摘  要：締約過失責任是一項獨立的債權制度,我國《合同法》正式確立了締約過失責任制度,但對其賠償范圍未作明確規定,理論和司法界對此也有不同觀點。從歷史法學派法律進化的法史研究方法出發，締約過失責任的賠償范圍應當包含固有利益和信賴利益，不以履行利益為限，不適用可預見規則。信賴利益的損失應當包括直接損失和間接損失。

關鍵詞：賠償范圍 法律進化 信賴利益 固有利益 賠償限額

一、締約過失理論的賠償范圍與法律進化概述

（一）締約過失責任理論概述

締約過失責任制度最早源自羅馬法，歷經了德意志普通法，1861年，法學家耶林在他主編的《耶林學說年報》發表了《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》的論文。文中指出：“當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此項信賴而生的損害。”

耶林認為締約過失責任理論的基本內涵是：第一，契約締結雙方在締結契約時，存在一種注意義務，該注意義務是締約雙方當事人在訂立締約時，應當承擔的首要義務。第二，該注意義務，當然地存在于合同成立之前：當事人雙方自訂立契約起，即從契約上的消極義務進入積極義務。第三，這種積極注意義務，既存在于契約成立前，也存在于契約關系正在發生中的情形。第四，締約過失責任是由于締約一方由于未盡前項注意義務，而對另一方造成損害所應當承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度的確立于實踐而言，最關鍵是解決締約過程中因一方過錯所造成的哪些損失應得到法律救濟的問題，即締約過失責任的賠償范圍。

理論界爭議締約過失責任的賠償范圍主要有“僅限于信賴利益”、“信賴利益與固有利益”兩說，信賴利益，是指締約當事人雙方因信賴法律行為的成立和有效，但由于該法律行為的不成立或無效所蒙受的不利益或損失。固有利益，是指債權人（或締約方）享有的不受債務人（或締約他方）和其他人侵害的履行利益以外的的現有財產和人身利益。但爭議在于，締約過失責任的賠償范圍是僅限信賴利益，還是包括固有利益和信賴利益？是以履行利益為限，還是堅持賠償實際損失？信賴利益的損失是僅指直接損失，還是包括直接損失和間接損失？締約過失責任的賠償是否適用可預見原則？要完善締約過失責任賠償范圍的法律規定，就必須先明確這制度保護的法益和權利究竟是什么？這是確定締約過失責任賠償范圍的基本前提。

（二）法律進化

美國的法律史學家威格摩爾教授在《世界法系概覽》一書中運用生物學知識對法系的演進做了一個非常形象的比喻：“法系是一個有生命的組織體，法系在自我成長的過程中也促使其組成部分——法律制度合理、協調發展；這種過程與爬行哺乳類脊椎動物的發展、進化過程非常類似，爬行哺乳類脊椎動物由于其大腦的認知活動方式整體發生變化，其身體的某些器官也因此而發生了變化，法系就是如此自然生成又自我發展起來供法律科學家研究的。”

威格摩爾教授對“法系”所作的生物學比喻，是利用進化論對法律文明演化問題進行論述的科學性。從生物學的角度理解，把“締約過失制度”看作一種生物，締約過失責任的“賠償范圍”就仿佛是該生物的某些特征。要討論該特征則必須：一方面縱向研究該項制度產生、發展、到各國確立的整個階段；另一方面橫向比較不同國家對于該項制度的不同規定及其社會影響因素；運用比較法的研究方法，才能較為全面的把握締約過失責任制度的權利和法益變化過程，得出該過程是如何影響進而最終確定其賠償范圍的科學結論。

二、締約過失責任賠償范圍的比較

（一）羅馬法中“締約過失責任”的賠償范圍。羅馬法中對于締約過失制度的規定已經具有現代締約過失制度的影子。在羅馬法時期，當過錯發生在因同受害人契約關系而出現的非法行為之中時，叫做契約過錯。在羅馬法上違法即為法律所禁止或不容許的。羅馬法早期并不把不作為視為違法，須有積極的作為。但由于該適用條件過于苛刻，在許多情況下受害人得不到應有的補償。在實踐中，裁判官為了實際需要作了重大改進：只要加害人的行為或不行為使被害人因此蒙受損失，裁判官即允許被害人以事實訴申請救濟。就締約過失制度本身而言，作為或者不作為的過錯，均可以構成締約一方因未盡注意義務導致合同不能成立，從而對另一方造成實際損害。當受買人因締約無效所遭受的損失時，基于買主訴權，則可以以誠意為訴訟——即以信賴利益為訴訟，向賣主請求賠償。可見，締約過失責任的賠償范圍在羅馬法時期應當是信賴利益。從法律進化的角度而言，我們可以把羅馬法時代的“締約過失責任制度”，認定為法律進化的最初原點，從羅馬法時代，該項制度萌芽產生，保護的法益系信賴利益。信賴利益，成為締約過失責任最早的賠償范圍。

(二)德國法中締約過失責任的賠償范圍

1、德國近代締約過失責任的賠償范圍。如前所述，19 世紀耶林發表《締約上過失，契約無效與未臻完全時之損害賠償》一文，對締約過失理論進行論述。耶林的締約過失責任理論提出后，對德國法產生巨大影響。《德國民法典》在制定時，便對“締約上過夫”問題展開爭論。最終民法典起草者在幾種情形下確認了締約過失責任。其中，要認定締約過失責任的必要條件有：

（1）締約過失責任制度保護的主體必須是欲締結契約的雙方當事人。

（2）法律保護的“并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生的契約關系亦應包括在內，否則，契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品”。

（3）“契約締結產生履行義務，如果此效力因法律上的障礙被排除，則產生一種損害賠償義務”，“所謂契約無效，僅指契約不發生履行效力，并非不發生任何效力”，這就要求當事人只有在契約最終無效時，才會產生締約過失責任。

從締約過失責任的認定可以看出，無論是責任主體還是先契約的“注意義務”，較羅馬法時代都有了更明確和系統的規定，明確了違背“注意義務”對契約相對人造成損失應當賠償，賠償范圍也已明確應當屬于信賴利益。從法律進化的角度而言，這一時代的“締約過失責任制度”形成、發展。該項制度保護的法益系信賴利益明確成為締約過失責任的賠償范圍。

2、德國現代締約過失責任的賠償范圍 。2002 年 1 月 1 日，《德國現代化債法》在德國生效。從修訂后的德國債法可見，締約過失責任在德國立法上獲得了新的發展，主要體現為：

首先，先契約義務關系存在的情形得到擴展。德國現代化債法前，先契約義務通常局限于締約磋商、開始締約接觸之際時的注意義務；修改后，將該義務擴展至“類似的交易接觸”之情形。所謂“類似交易接觸”具有很強包容性。

其次，責任主體擴及至第三人。第三人本不應屬于合同當事人，但如果該第三人在締約中獲得締約方之信賴并將影響合同的磋商或訂立起到 “決定性”的作用，合同一方因信賴其客觀、中立性時第三人就將成為責任主體，這種責任就是所謂的“財產監督人責任”。責任主體擴大。

再次，締約過失責任的產生不以合同是否成立或生效為前提而是以違反先契約義務為必要，而契約是否成立是否生效，現代德國債法并無要求；這就使合同生效的情況下依然存在締約過失責任提供了可能。

3、從進化論的角度看締約過失責任賠償范圍的改變。

從羅馬法、德國法的演變中，我們可以看出，締約過失責任的適用的情形和適用主體都得了到極大的擴展。1861 年耶林的締約過失理論要求契約必須無效，才有所謂的締約過失責任。但到 2002年《德國現代化債法》生效時期，締約過失制度已經不再要求契約是否成立，換言之，沒有契約義務，也可以有先契約義務，先契約義務已經完全獨立于契約義務而存在。這是一個巨大的進步。筆者認為，就締約過失責任的賠償范圍而言，按照傳統理論，倘若合同成立，則締約相對人的信賴利益就已經成就，也就不再存在締約過失責任問題。但當先契約義務獨立成為一項契約義務時，只要相對人違反應承擔的先契約義務就要承擔締約過失責任因為他的過失導致相對人固有利益受損失時，依然要承擔為締約過失責任。此時，即產生了新的賠償范圍——固有利益。

從法律進化角度而言，生長“先契約義務”的“締約過失制度”就是一個進化完全獨立的“新物種”，因此，這個新物種當然存在其新的特征——賠償范圍包括固有利益。

（三）其他國家民法理論和立法對締約過失責任賠償范圍的相關認識。

1、法國的“先契約責任”。法國民法理論中的“先契約責任”內容大致是：在契約的預備階段，雙方當事人不僅存在法律上的關系，同事此法律關系還要求當事人間互相承擔民事義務，“此義務不僅同未來的契約之履行有關，也同締約方本人行為相關，當事人彼此一方面要承擔避免使用不誠實的手段之義務，另一方面，承擔互相通知足夠影響契約訂立一切情況的義務。如果違背，就構成締約過失，而產生先契約責任。”由上可知，法國民法理論中的“先契約責任”與德國締約過失責任并沒有本質區別，都是在締約之際產生的一種責任，這種責任的前提都是違反“先合同義務”。但法國先契約理論是以先契約義務的違反而推出締約的一方有過錯，再以過錯為基礎使締約另一方擔責。這樣，將締約過失歸結為過錯行為，使民法用過錯侵權提供救濟成為了可能。由于締約過失責任的產生晚于法國民法典的制定，故法國民法中無締約過失責任的具體規定，遇有類似的情況出現，一般按傳統的侵權法原則處理。筆者認為，因為按傳統侵權法原則處理契約預備階段違反“先契約責任”的情況時，信賴利益、固有利益，甚至是期待利益（履行利益）都可以納入侵權法保護的范圍。

2、意大利、希臘的締約過失責任之賠償范圍。1942 年頒布的《意大利民法典》、1940 年頒布的《希臘民法典》對締約過失責任均有規定。《意大利民法典》對于締約過失責任，既有具體情形的列舉也有原則性規定，就立法模式而言，相對合理。法典關于締約過失責任明確：“……在出現并不導致合同形成欺詐時，即便合同有效，締約人仍舊可以主張損害賠償。”《希臘民法典》的做法是將締約過失責任作為一般原則予以規定，在締約中，一方因過失致他人損害要承擔損害賠償責任，同時，締約過失責任的承擔要求以合同不成立或合同無效作為前提要件。法典 197 條規定：“從事締結契約磋商行為時，當事人應負按誠實信用及交易慣例所要求行為的義務。”198 條規定：“于締結契約磋商之際，因過失造成相對人損害時，即使契約未成立也承擔損害賠償責任。”

由此看出，意大利民法典對于締約過失責任的相關規定，與德國現代化債法相似，不以合同成立、有效與否為前提條件，賠償范圍包含固有利益。而希臘民法典則以合同成立、有效為前提，賠償范圍僅包含信賴利益。

三、締約過失責任的賠償范圍和限額的確定

（一）締約過失責任的賠償范圍應當包括固有利益

1、固有利益的損失應當納入締約過失責任的賠償范圍。在我國，部分學者認為締約過失責任的賠償范圍限于信賴利益。而筆者認為，雖然締約過失責任提出最早是為了保護信賴利益。然而，隨著司法實踐和理論的發展，它不僅應當保護當事人的信賴利益，也應保護固有利益。

第一，造成固有利益損害往往是在締約過程中,締約人違反不作為義務所造成的。此損害與合同本身無關,相對來說是獨立的,即便合同有效成立并完全得到履行,損失也無法恢復。固應當得到保護。

第二, 從侵權的角度來講。固有利益本是侵權法所保護的對象，現代契約法則把為保護他人固有利益而負的注意義務加以吸收，使締約當事人在侵權法中應負的安全注意義務轉化成先契約義務，這也是學者常說的侵權法向合同法滲透的一種情況。

第三，如果是締約人違反先契約義務, 作為一項完整的法律制度締約過失責任制度建立于先契約義務和誠實信用原則基礎之上,也必然應當包括對固有利益的保護。

綜上所述，締約過失責任的賠償范圍不應局限于信賴利益，而應當既包括信賴利益，又包括固有利益。在無加害行為時，則以賠償信賴利益為原則。

2、是否應以履行利益為界賠償固有利益之損害。學界基本沒有異議——王澤鑒先生指出：“若因違反保護義務，侵害相對人的身體健康或所有權，而此種情形亦可認為得構成契約上過失責任時，則加害人所應賠償的，系被害人于其健康或所有權所受一切損害，即所謂維持利益，而此可能遠逾履行契約所生的利益，從而不發生以履行利益為限界的問題。”

 (二)信賴利益的賠償限額和范圍

1、信賴利益的賠償限額。通說認為,信賴利益損失的賠償應受履行利益和“可預見”規則的限制。筆者認為，這種說法缺少法理依據，在實際操作中也存在不盡合理的地方。  

因此，對信賴利益損失的賠償不應加以限制，只應以過失方的過錯和對方的代價為限。

(1)信賴利益的賠償不應以履行利益為限。國外的立法、判例和學說及我國多數學者主張對信賴利益的賠償以不超過履行利益為原則。但也有一部分學者持否定態度，認為受害人有多少損失，就應賠償多少，不限于履行利益。對此筆者更認同后者，作為一種獨立民事責任，締約過失責任有其特定的調整領域。不應受違約責任所限制，以履行利益為損害賠償的限度。

首先，以履行利益為限主觀性過濃。在實踐中,既然合同尚未實際履行,履行利益本身就難以估算。締約人對成本與利益的計算是出于自己的理性判斷,即便他人評價該信賴利益損失已超過了履行利益也不足以證明締約人在做“虧本買賣”；其次，而且締約過程中,當事人已在一定程度上達成了合意。此時締約方應預見到自己若違反誠信原則大致所應負的賠償責任，而其仍然對先契約義務有意違反或不加必要注意而致他人利益受損，此種情況下這種成本當然要由其全部承擔，否則就是對過錯者的放縱。這些因素完全可交由當事人自己判斷和考量,而無需立法加以限制。此時,應全面賠償實際損失而不是對當事人的自由意志加以干涉或對其選擇妄加判斷,這才能符合公平的要求，體現對契約自由的真正尊重。第三，從理論上講,信賴利益與履行利益性質完全不同，不應該以履行利益對信賴利益損失之賠償加以限制。

(2)賠償也不應受“可預見”規則的限制。因為“可預見”本身帶有主觀性的色彩,實踐中“應當預見”的確定性、可靠性很難把握,歸根結底還是要受到他人的評價，那么當法律和締約人對其評價不一致時，我們有什么理由排除締約人自己的判斷呢？而且締約過失責任多由過失而致，要求處于過失中的締約人仍能保持合理的預見實屬強人所難，也不符合邏輯。

2、信賴利益的損失范圍應當包含直接損失與間接損失。

筆者認為，對待信賴利益損失，應采取全面賠償為原則。使信賴方因信賴過錯方之締約行為而支付的各項費用得到應有補償,使當事人回復到合同訂立前之狀態。信賴利益的損失范圍包括間接損失和直接損失。直接損失包括:1.為準備履行的費用支出,包括受領對方給付或為運送標的物所支出的合理費用；2.締約費用,例如郵電費、察看標的物所支出的費用或赴訂約地的合理費用；3.信賴方支出上述費用而失去的利息。間接損失則包括失去與他人另立合同的機會而產生的損失。當然，間接利益損失的判斷應采取謹慎的態度,具備下列條件始可認定:（1）受害人與他人訂立合同的機會曾真實存在；（2）該機會已經喪失；喪失訂約機會確由一方違反先合同義務造成；（3）機會的喪失是基于對過錯人的信賴而致。

綜上，締約過失責任的賠償范圍應當包含固有利益和信賴利益，不以履行利益為限，不適用可預見規則。其中，信賴利益的損失還應當包括直接損失和間接損失。

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