內容提要: 未成年人因生理成長、心理發育、性格、情感等方面的特殊性而導致的行為偏差，與成年人在經過深思熟慮后形成的犯罪意圖的支配下所實施的犯罪，有著本質的區別。因此，就前科問題而言，在當前“寬嚴相濟”的刑事政策下，我國未成年人前科制度設計應綜合考慮犯罪標簽的心理影響和未成年人復學、升學、就業、復歸社會的現實困難，最大限度地弱化前科的消極影響。我國立法雖然開始關注該問題，作出了一些規定，但有些規定與現行部分民事、行政法律的一些規定存在沖突，操作性不強。本文結合長期審判實踐中對未成年人前科封存制度的思考和探索，提出進一步完善的思路。

 

 

我國《刑法》第一百條規定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”這是我國《刑法》規定的前科報告制度。我國《刑法修正案（八）》規定：“犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。”即前科報告義務免除,這可以看作是對前科報告制度在涉及未成年人犯時所作的修正和完善,然而,僅僅是前科報告義務的免除,尚不能完全達到保護未成年人，使其盡快回歸社會的效果,因為犯罪記錄被載入戶籍信息、人事檔案,公安查詢系統等客觀現狀仍然使未成年犯罪人無法擺脫罪犯標簽的陰影。2012年3月14日新修訂的《刑事訴訟法》第二百七十五條規定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個人提供，但司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。依法進行查詢的單位，應當對被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”這一未成年人犯罪記錄封存制度在前科報告義務免除的基礎上又向前邁進了堅實的一步，但該條規定并沒有明確封存實施的主體、操作程序等問題，在實踐中仍然會存在諸多的障礙，因此有必要對未成年人犯罪記錄封存制度進一步思考和探索并加以完善。

 

一、前科封存制度的基本內涵

 

1．前科與未成年人前科封存

 

對前科的理解，各國刑法規定有很大不同，分歧點在于構成前科是否要求同時具備定罪與處刑兩個條件。如《俄羅斯聯邦刑法典》規定：前科是由于法院因犯罪人實施犯罪而對他判處法律規定的刑罰而造成的該人的法律地位，前科可以表現為對該人產生一定的刑罰性質的后果(1)。在日本、德國、英國等，前科是指曾受確定判決和有罪宣告的事實，至于是否被科刑或者刑罰執行與否，不影響前科的成立(2)。我國有關前科的定義，基本上是刑法理論界學者的研究結論。通說認為，前科是指因犯罪而受過的有罪宣告或被判處刑罰而被判決書、裁決書所記載的事實。未成年人前科封存制度，亦稱未成年人前科限制公開制度，是指對于被作出有罪宣告或被判處一定刑期以下刑罰的未成年犯罪人，為幫助其順利回歸社會，在特定條件下封存其前科檔案，非經法定程序不予公開的一種特殊司法保護措施。其設立目的在于防止犯罪記錄危及犯罪人之未來正常生活。

 

2.前科消滅與前科封存的區別

 

有觀點認為，前科消滅制度是指對有前科的人，經過法定程序，宣告注銷其犯罪記錄，恢復正常法律地位的一種制度(3)。也有觀點認為，前科消滅制度是為了有效維護涉罪未成年人的合法權利，應當完全或有條件地消滅其犯罪記錄，使對其不利的狀態消失，恢復其正常法律地位一種司法保護措施(4)。從有關的定義可以看出，前科封存有別于前科消滅，前科消滅是將整個犯罪記錄進行消滅，使之不存檔，不可查；而前科封存只是將犯罪記錄加以封存，除非法律特別規定，不可隨意查閱。前科消滅是徹底消除，前科封存只是限制公開。

 

3.前科消滅與前科封存的選擇

 

有許多學者認為，我國應借鑒德國、日本等國的前科消滅制度。甚至有的認為應當用前科消滅制度取代犯罪記錄封存制度(5)。筆者認為，盡管該制度在法國、日本、德國、瑞士等國都有成功適用的先例，但其在現階段并不符合我國國情，暫不值得借鑒或移植。理由如下：（1）社會公眾尚不能完全接受。社會公眾對于犯罪人員普遍持有戒備、排斥的心理，若采用前科消滅制度，公眾的知情權和社會防御權將完全喪失，因而無法在觀念上形成普遍認同。而封存制度則能夠較好地平衡拯救未成年犯罪人和社會利益之間的利害沖突。（2）威懾未成年犯罪人再犯罪的需要。若未成年人在獲刑后仍舊不思悔改再次觸犯法律，依前科消滅制度，其犯罪記錄被注銷后則無法重親啟動，涉罪未成年人將得不到應有的制裁。而依前科封存制度，其犯罪記錄被封存后，如果仍有新罪或漏罪以及其他觸犯刑法之事由出現，仍可以恢復，從而既懲罰了未成年人，又對其在前科封存期間的行為形成了一定程度的制約與威懾。（3）與現行法律的累犯、再犯等規定沖突。雖然我國《刑法修正案（八）》規定了不滿18周歲的人犯罪不構成一般累犯，但結合《刑法》第六十六條和第三百五十六條的規定，不滿18周歲的人犯危害國家安全的犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪后，在任何時候再犯罪仍構成累犯，依然具備法定從重處罰的情節；不滿18周歲的人因毒品犯罪被判刑后，不論刑罰已經執行完畢或赦免，在任何時候再犯毒品犯罪仍然從重處罰。實行前科消滅制度，則意味著不存在累犯。

 

二、未成年人前科封存制度理論和實踐價值

 

對未成年犯罪人限制其前科記錄公開，是根據未成年人身心特點，在刑事審判中落實未成年人保護原則的一項制度創新，對加強我國未成年人刑事司法保護具有理論和實踐的雙重價值。

 

(一)理論價值

 

1.體現法的正義價值。古希臘法學家亞里士多德把正義分為分配正義和校正正義。分配正義是對社會的財富、榮譽、地位等資源進行公平與否的分配。校正正義與“司法正義”相近，它是對非正義、不公平、不公正行為的糾正(6)。未成年人世界觀、人生觀、價值觀尚未完全確立，辨別是非、洞察事物本質的能力較弱，對于行為的違法性以及后果的嚴重性的認知與成年人有著明顯差異。因此，在制定及適用法律時，應與成年人區別對待，才能體現出法的分配正義。在未成年人接受審判，刑罰執行完畢后，非正義、不公平行為已經得到糾正，法的校正正義得以實現。如果在此之后，仍然持續性地對未成年冠以犯罪人的稱號，使其繼續經受心理陰影和社會歧視的雙重懲罰，正義則被過度校正，變為非正義。保護未成年人曾經的污點不被大眾所知曉考慮到了未成年人的特殊性，是法的正義的體現。要知道有時“寬恕所產生的道德上的震動比責罰產生的要強烈得多”，對未成年人來說更是如此(7)。

 

2.實現了刑罰的公正。公正是社會個體在與其所應得的社會利益之間達成的某種均衡(8)。刑罰的公正價值首先表現為罪與刑之間的均衡關系。前科會使犯罪人承受社會評價貶損、社會地位下降、被排除出正常人群之外等社會后果。前科的影響是長久性的，它仿佛一柄懸在犯罪人頭頂的達摩克利斯之劍，在其陰影下，犯罪人日夜擔憂前科之不利后果成為現實，從而造成長久的心理沖擊。貝卡利亞曾說：“對人類心靈發生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續性。因為，最容易和最持久地觸動我們感覺的，與其說是一種強烈而暫時的運動，不如說是一些細小而反復的印象”(9)。而從審判實踐看，未成年人犯罪多為初犯、偶犯，主觀惡性較小。因此，未成年人刑事案件的輕微性與前科后果的嚴厲性相比明顯失衡，前科封存制度正是對其加以平衡，以實現刑罰的公正性的措施。

 

3.清除“標簽效應”的影響。前科具有很強的“標簽”烙印，標簽理論認為，行為的性質是外部標定的結果(10)。前科制度將每一個失足少年都打上犯罪人的“標簽”，并迫使他們在回歸社會的最初階段，就不得不一次次地向社會宣示這一“標簽”的存在。現代刑法理念認為，刑罰的首要目的不在于懲罰犯罪，而在于預防和改造犯罪。未成年人身心發育尚未完全成熟，具有很強的不穩定性和可塑性，既容易一時沖動而導致犯罪，也可以經過正確的教育引導而迷途知返。洛克曾指出：“兒童不是天生的善良，也不是天生的邪惡，他們天生什么都沒有，他們就像一塊白板。”(11)說明未成年人具有較大的矯治可能。如果在未成年人初次犯罪后，能及時消除司法過程給其帶來的不良標簽效應，失足少年就不難重新回到人生的正軌上來。前科封存正是對前科固有缺陷的重要補充，有利于消除未成年犯罪人身上罪犯的“標簽”而順利回歸社會。

 

（二）實踐價值

 

1.前科封存是“寬嚴相濟”刑事政策的題中之義。 2006年黨中央在總結長期以來預防犯罪、控制犯罪實踐基礎上，提出了“寬嚴相濟”的刑事司法政策。我國的“寬嚴相濟”刑事司法政策力求“該嚴則嚴，當寬則寬；寬中有嚴，寬嚴有度，寬嚴審時。”試圖在“寬”與嚴之間尋求一定的平衡和協調(12)，其核心在于實現寬與嚴的有機協調。對于未成年人而言，由于其人格特質尚未定型，矯治的可能性較大，社會控制應當以“寬”為主導，為其提供更為寬松的改過自新的機會，實現對未成年犯罪人社會化、綜合性的矯治。

 

2.前科封存是我國履行相關國際條約的必然選擇。我國簽署并加入的1984年《聯合國少年司法最低限度標準》（《北京規則》）第8條規定：“應在各個階段尊重少年犯享有隱私的權利，以避免由于不適當的宣傳或加以點名而對其造成傷害。”第21條規定：“對于少年犯的檔案應嚴格保密，不得讓第三方利用。只有與案件直接有關的人員或其他經正式授權的人員才可以接觸這些檔案。少年犯罪的檔案不得在其后的成人訴訟案件中加以引用。”聯合國《兒童權利公約》第21條規定：“處理觸犯刑法兒童的方式應在于促進他的尊嚴和價值感，目的是使他們重返社會。”根據“條約必須信守”這一古老的國際法原則，在我國沒有聲明保留的情況下，應毫無例外的遵守所參加的國際條約，而未成年人前科限制公開制度正是遵守上述國際條約的直接體現。

 

 3.前科封存與我國有關未成年人法律保護的立法精神相契合。我國《未成年人保護法》第54條規定：“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。對違法犯罪的未成年人，應當依法從輕、減輕或者免除處罰。”第57條規定：“解除羈押、服刑期滿的未成年人的復學、升學、就業不受歧視。”《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。” 但從司法實踐看，這些規定往往因缺乏可操作性而成為一紙空文。失足少年在回歸社會后受到歧視的根本原因，在于其檔案中刑事犯罪記錄材料的存在，只要可以無限制地查閱失足少年的前科檔案，其就不可能真正獲得公平的受教育權和就業機會。而前科封存制度則使之具有可操作性，使“教育、感化、挽救”的方針得以落實，使未成年人的合法權益得到應有的保護。

 

三、前科封存制度的司法實踐困境

 

1.與我國現行諸多法律存在沖突之處。雖然修訂后的《刑事訴訟法》關于涉罪未成年人犯罪前科封存與《刑法修正案（八）》規定的“前科報告義務免除”規定協調一致，但一些民事、行政法律仍舊對未成年人犯罪記錄作出了否定性評價。我國《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《執業醫師法》、《教師法》等法律都有曾因犯罪受過刑事處罰的人不得擔任法官、檢察官、醫師、人民教師等的規定，很顯然，上述法律屬于新修訂的《刑事訴訟法》第二百七十五條但書中的“國家規定”，換言之，有關單位根據上述法律查詢未成年人的犯罪記錄，即犯罪記錄封存后，未成年人仍然無法從事上述法律規定的職業。另有其他諸多領域中對受過刑事處罰者剝奪從業資格,這些規定與前科封存所追求的保護未成年犯罪人的目的有所沖突。

 

2.一定程度上觸及到公開審判原則。公開審判是司法機關接受群眾監督的重要途徑,而前科封存制度更側重于保護未成年人隱私,因而引發了人們對司法公開、公正的質疑。此外，根據我國法律規定，即使不公開審判的案件，在宣判時一律公開。而公開宣判，就是對未成年人犯罪前科的一次公開，雖然對大多數案件來說公開范圍可能不會很大，但對個別社會關注較多的案件，一經新聞媒介宣傳，限制公開就成了一句空話。

 

3.缺乏前科封存的實踐操作程序。我國新修訂的《刑事訴訟法》第二百七十五條的規定過于籠統，對于實施封存的主體，如何操作等都沒有作出具體的規定，容易導致實踐中的困惑，比如，對一個判處五年以下有期徒刑的未成年犯，到底是由提起公訴的檢察院，還是進行審判的法院對犯罪記錄進行封存；決定封存是采取決定書、裁定書還是以判決書的形式；對犯罪記錄封存后的材料保存是由未成年人所在學校、還是公安、檢察院或者是法院，等等諸如此類問題。

 

4.缺乏相應的保障機制。建立未成年人犯罪前科封存制度,不僅僅是立法層面即可完成的工作。僅僅在立法中規定該制度如同空中樓閣,沒有公安、監獄、司法行政機關、學校、社區等各個機構的協調互動,這一制度都很難運行。再如在我國每個人出生、上學、結婚、就業和遷移等無不受到戶籍制度和人事檔案制度的制約。居民戶口簿和人事檔案通常還會對一個人從何處轉來、是否受過刑事處罰等內容有詳細的記錄，前科封存制度又如何與我國的戶籍制度和人事檔案制度有機協調，亦需要作出相應的調整，否則也會導致封存成為一句空話。

 

四、前科封存制度實施應明確的幾個問題

 

前科封存的基本點，不在于徹底消除失足少年的犯罪記錄，而是在于對符合前科封存條件的失足少年，通過嚴格限制其犯罪檔案的查閱、調用，為失足少年繼續復學、升學、就業創造條件，從而使他們能夠順利回歸社會，最大限度地預防和減少犯罪。新修訂的《刑事訴訟法》第二百七十五條雖然規定了未成年人犯罪記錄封存制度，但該條規定并沒有明確前科封存的實施主體，封存的法律文書的形式，封存是否有例外情形等問題，筆者認為以下幾點應當在今后的立法或司法解釋中進一步明確：

 

1.前科封存的實施主體。從新《刑事訴訟法》第二百七十五條“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應當對相關犯罪記錄予以封存。”的規定中可以看出，法院是實施未成年人犯罪記錄的法定主體之一。但是否只有法院是實施封存的唯一主體呢？筆者認為，根據設立未成年人犯罪記錄封存制度的立法目的，為充分保護未成年人權益，在人民檢察院依照《最高人民檢察院<人民檢察院辦理不起訴案件質量標準(試行)>》中有關規定作出不起訴決定時，人民檢察院也應是實施封存的主體之一。不過因為，新《刑事訴訟法》并沒有提到檢察院作出不起訴時是否應當以犯罪記錄進行封存，因此，審查起訴階段的封存義務不是法定義務，檢察院可以依職權作出封存的決定，也可以依當事人的申請作出封存決定。

 

2.前科封存的法律文書的形式。新《刑事訴訟法》并沒有規定在對未成年人犯罪記錄予以封存時采取何種法律文書，根據《刑事訴訟法》中的規定判決書、裁定書一般適用于實體、程序需要作同裁決的情況，筆者建議，對未成年人犯罪記錄予以封存應統一采取《決定書》的形式。 

 

3.前科封存的起始時間。未成年人犯罪記錄從何時開始封存，新《刑事訴訟法》也沒有明確規定，封存起始時間應當明確，否則不便于執行或者容易導致執行不統一。那么封存是從宣判之日起，還是從刑罰執行完畢之日起亦或另外確定一個時間？筆者認為，為盡可能地保護未成年犯罪人的隱私，封存時間越早就越容易將封存制度落到實處，反之，封存時間越晚，犯罪記錄就越容易被公開，封存制度越容易變成一紙空文。故封存的起始時間，被宣告相對不起訴的，自宣告之日；被判處五年以下有期徒刑、拘役或者管制及單處罰金的，自判決作出之日。

 

4.前科材料的保管。新《刑事訴訟法》也沒有規定未成年人犯罪記錄在實施封存后，材料由哪個機關保管。筆者認為，但凡接觸未成年人犯罪記錄的機關，都應當嚴格保管，自覺履行新《刑事訴訟法》第二百七十五條規定的義務。因此，建議在公檢法分別建立專門的涉罪未成年人檔案庫，執行嚴格的保密制度，由專人管理，除司法機關調查案件或基于其他法定事由外，不得查閱，犯罪記錄不載入戶籍和人事檔案。與此同時，作出犯罪記錄封存決定的檢察院、法院，向少年犯的檔案管理機關（通常為少年犯所在學校、少管所等）送達《犯罪記錄封存決定書》和《保存檔案備查函》，并附該案的判決書、裁定書等法律文書。相關檔案管理機關應根據前科封存決定書和保存檔案備查函妥善保管少年犯的刑事檔案，少年犯所在學校、監管單位應根據新《刑事訴訟法》的規定嚴格限制非法定單位和個人查閱、復制或調用。

 

5.前科封存的例外。在我國《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《執業醫師法》、《教師法》等法律尚未修改“曾因犯罪受過刑事處罰的人不得擔任法官、檢察官、醫師、人民教師”等的規定的現階段，在實施前科封存的同時，若未成年犯罪人成年后涉及從事法律明文規定限制前科人員進入的單位或部門，如軍隊、法院、檢察院等，有關單位根據相應法律規定進行查詢時，檔案管理機關應當如實出示其前科記錄，不得隱瞞。

 

6.違反前科封存規定的救濟。所謂無救濟則無權利，為了使相關職權部門切實擔負起保密義務，應建立責任追究制度，依情節的不同，對于泄露者追究行政或者刑事責任。

 

五、前科封存制度的進一步完善

 

作為一項制度創新成果，前科封存制度不可避免地存在一些缺陷，需要在實踐中逐步加以完善。

 

1.立法層面:修改與未成年人犯罪前科封存制度相抵觸的法律、法規及其他“國家規定”。雖然我國《預防未成年人犯罪法》、《未成年人保護法》中有未成年犯罪人 “在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利,任何單位和個人不得歧視。”的規定。但是由于前文所述法律沖突和傳統觀念的制約,加上缺失相應的操作機構和操作程序，這些規定在實踐中猶如一紙空文,無法得到有效實施。要使前科封存制度得以有效執行，應當在今后的立法或司法解釋中對違反前科封存制度的條款進行修訂，如對《公務員法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《執業醫師法》、《教師法》等法律以及可以上升到新《刑事訴訟法》第二百七十五條中的“國家規定”中所有與前科封存制度相違背的內容予以修訂，刪除未成年犯罪人在復習、升學、就業、從軍等的歧視條件的內容。以與新《刑事訴訟法》第二百七十五條規定相統一。

 

2.實踐層面：設立負責前科封存制度的專門機構，推出配套舉措。首先，設置少年法庭。建立和完善專門機構有利于真正讓處理未成年犯罪人的司法程序和成年人區別開來,有利于對未成年人犯罪檔案的統一有序管理。其次，改革戶籍制度。應對戶籍制度之前科記載的附加功能進行剝離，消除未成年前科人員新生的制度障礙。再次，嚴格執行犯罪記錄查詢制度。當然，既然是前科限制公開，在特定情況下，被封存的前科還是可以公開的，但前科信息限制公開應把握好“兩個特定”:一是對未成年人前科信息公開的對象應當特定。對未成年人前科信息予以公開的對象，應當僅限于法律、法規設定的與刑事處罰密切相關的單位或者確有必要查清的刑事處罰事項，其他單位或者個人均無權查詢未成年人前科記錄。二是對未成年人前科封存的機關應當特定。未成年人前科檔案信息區別于一般檔案信息，應由特定的機關進行單獨保管或進行封存，并設立專門的機構或科室接受相關的查詢申請，負責審核申請條件。對于符合未成年人前科信息公開條件的，方可公開未成年人前科信息，確保犯罪記錄封存落到實處。