近年來， 知識產權作為一種重要的無形資產和競爭性資源，越來越受到關注和重視。在市場經濟領域，從"武松打虎圖"案到"金華火腿"案，再到現在的"蘋果、冠唯ipad之爭"，商標權權屬之爭更是愈演愈烈，同時商標侵權有時還伴隨著與不正當競爭行為的"競合"和"交錯"，使得通過對這一權利的司法保護來實現推動經濟發展、維護經濟秩序變得紛繁復雜。下面本文通過由一則案例來展開對這一問題的論述：

一、鎮江、吉林"一正"之爭：商標權司法保護思考之引入

1、案情簡介

原告鎮江唐老一正齋藥業有限公司(以下簡稱唐老一正齋公司) 的法定代表人的先祖唐守義創設了"唐一正齋"膏藥店，其膏藥經過多次改名后最終確定為"一正膏"。上個世紀50年代至80年代，"唐老一正齋"曾經過改制，直至1992年唐氏后人唐鎮凱投資設立原告，主要生產銷售"一正膏"牌膏藥。1994年，該公司注冊"唐萼樓肖像"和"唐老一正齋"文字和圖形組合商標被核準，同時于1996年8月"獲得鎮江市首屆知名商標稱號。

被告吉林一正藥業集團有限公司(以下簡稱一正集團公司) 設立于2003年，一正集團公司及其子公司注冊了"一正"漢字或者漢字圖形組合商標，并相互許可使用，現處于有效存續期間。其中"一正"商標于2008年被國家工商行政管理總局商標局評定為中國馳名商標。

原告認為，被告未經其同意擅自在公司名稱中使用"一正"字樣，并在銷售的膏藥"一正痛消"上使用含有"一正"漢字的名稱，與原告的知名商品名稱"一正膏"混淆，引起了消費者的誤認，侵犯了原告注冊商標專用權，構成了不正當競爭，遂引發訴訟。

2、判決結果

一審鎮江中院根據原、被告商品的銷售方式、市場知名度、是否會造成消費者的混淆誤認以及被告注冊登記"一正"的主觀因素等認定被告并未構成不正當競爭，故判決駁回原告訴訟請求。原告不服上訴后，二審江蘇高院仍認定被告的的行為不構成不正當競爭，故判決駁回上訴，維持原判。

二、究本與溯源：商標侵權行為認定之透視

（一）我國商標權司法保護的現狀

近年來，經濟的飛速發展催化了對知識產權這一無形資產保護意識的提升，由此也帶來了此類糾紛數量的極速增長。2008年來，全國法院審理的民事一審知識產權案件及商標權案件數進呈現大幅度上升趨勢，其中商標權作為企業建立品牌、樹立形象、提升信譽的重要因素，在知識產權類案件中長期占有較大比重，且近年來同期增長比例整體幅度較大（具體情況見表一）。這也就意味著社會對法院通過司法審判來明晰權利義務關系，從而實現商標權保護、維護商標正當使用和競爭提出了更高的要求。

2008年——2011年知識產權、商標權案件受理情況

表一

來源：根據近年來最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護狀況》整理

（二）商標侵權行為的主要構成要件

《法律辭典》對商標權的定義為：商標權包括商標專用權及續展權等九項權利 (1)，而其核心是商標專用權，因此，本文所指的商標侵權是指侵犯商標專用權。現階段，世界各國對商標侵權一般采用列舉的方式。如英國《商標法》第10條列明了6種情形的商標侵權行為，日本1959年《商標法》(1996年修改版)第37條列舉了8種商標侵權行為。目前，我國《商標法》第52條、《商標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第50條及《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第1條共列舉了10種商標侵權情形。

對案例中的行為是否構成侵權應主要通過對商標侵權構成要件的分析來實現。民法上一般侵權行為應符合以下四個構成要件：即侵權損害事實的發生；侵權行為具有違法性；侵權行為與損害結果之間具有因果關系；行為人主觀上有過錯（2）。本文認為，商標專用權作為特殊性質的權利，對其侵權的認定應區別于普通侵權行為的"四要件"說，而主要以三要件為認定原則，輔之以特殊情形下結合主觀過錯進行判斷，具體剖析如下：

1、侵權損害事實的發生。一般的損害事實是指客觀上使權利人的正當權益受到了損害，然而，商標權是通過增加和穩固商標所有人的形象和商譽來實現商品附加值增長，因而對損害結果的大小很難判斷。如案例中原告如不能確定損失大小是否就不能主張被告侵權，顯然這有失公允，也違背了法律的立法目的。因而本文認為，在這里將"侵權行為"代替"損害結果"而作為商標侵權的構成要件較為合適。

2、侵權行為具有違法性。從上文的論述中可以看到，現階段我國對商標侵權進行了列舉式的規定，一方面這種方式便于對商標侵權行為的理解和適用，但另一方面它又不能完全囊括所有侵權情形，如近似商標侵權，其侵權行為是通過注冊合法的商標而實現的，在我國商標注冊登記和檢驗制度尚不完善的今天，這種現象不可避免。近似商標侵權情形雖然并不在法律列舉的違法范圍，但形成了實質上的違法行為。如本案中被告使用的"一正"字樣是經合法注冊的，對其是否構成侵權就應結合實質上是否侵犯原告的合法權益。

3、侵權行為與損害結果之間的因果關系。一般的侵權行為中因果聯系不應包括已發生的行為與尚未出現或難以預見的損失之間的關系。而在商標侵權中侵權行為在開始時很難判定損害結果的有無和大小，且損害結果不會因侵權行為的停止而終止。故本文認為此時對因果關系的認定不但要考慮行為與已發生損害之間的關系，同時也應綜合分析行為與將來有可能發生損害之間的關系，從而最終實現對權利人合法利益的保護。（3）

4、行為人主觀上的過錯。主觀過錯是認定一般侵權行為必不可少的構成要件，而在商標侵權中，很難證明侵權人主觀惡性的存在，這就有可能導致在經濟領域大量的侵權行為及糾紛的產生，從而阻礙正常的經濟競爭秩序。法律一般對商標侵權行為認定并不要求行為人主觀上有過錯。當然《實施條例》第50條第2款規定了特殊情形下以主觀過錯為構成要件的情形。

（三）商標侵權的類型及表現形式

1、使用侵權，是商標侵權的主要類型，其可歸納為以下幾種表現形式：一是將權利人的商標作為商標、商品名稱或商品裝潢使用；二是將與他人注冊商標相同或相類似的文字作為企業字號在相同或相類似的商品上突出使用，或注冊為域名進行電子商務交易；三是特別規定了對馳名商標的保護力度，即突破了在相同或相類似商品上使用的限制。本案例中，原告認為被告對"一正"字樣的使用構成侵權，而事實上被告"一正"字樣的使用是經過合法注冊使用，且原告"唐老一正齋"及"一正膏"因生產規模、流通領域和銷售渠道的限制，并不能認定為馳名商標。而被告在商標及商品名中使用的"一正"字樣，因其商品與原告的"一正膏"在外觀、使用方法、銷售價格、銷售渠道完全不同，并不會使公眾產生誤認，故事實上不構成侵權。

2、銷售侵權，這里除了指銷售侵犯他人商標權的商品外，還包括未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品投入市場的的銷售行為。本案例中，原告認為被告在其銷售的商品中使用"一正痛消"字樣亦構成銷售侵權。上文中已論述了被告的行為不構成使用侵權，則其銷售自身經過合法注冊商標的商品亦不屬銷售侵權。

3、針對商標標識的侵權，商標標識是權利人為了使自己的商品與他人的商品相區別而申請注冊的可視性標志，它包括文字、圖形、字母、數字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合。從理論上說，商標權并非以商標標識為權利標的（4），但對商標標識的某種"使用"將有可能導致將來的侵權結果產生。故《商標法》第52條第3款規定了對商標標識的侵權認定。

4、輔助侵權，是指為商標侵權行為提供幫助的行為，《實施條例》第50條第2款規定了其具體表現形式，從輔助行為本身來看并不構成商標侵權，但其最終目的是促成商標侵權行為的實現，故法律對這一行為給予相應制裁，當然此種情形下的侵權認定是以行為人的主觀過錯為要件的。（5）

三、補強與規范：商標不正當競爭行為性質之探析

《商標法》作為一部專門法，是對商標權保護的主要法律依據。但即使《商標法》第52條第5款用兜底條款強化了商標權保護力度，而其在實際應用上仍存在缺陷。故《反不正當競爭法》實現了規范和保護商標權使用的補充作用。

（一）商標不正當競爭行為構成要件

一是在主體上，其突破了經營者的局限，而是包括所有參與和商標相關的在生產、流通等領域中的行為者。二是在主觀方面區別于商標侵權行為，要求行為人有主觀上有不正當競爭的故意或過失。三是客觀方面：行為人在營業及交易過程中違反了自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業道德，采取逾越正常競爭的手段，給商標權人造成了損害，行為和損害結果之間有因果關系。（6）四是在客體上侵犯了經濟活動中其他競爭者的合法權益，損害了公平、誠實的競爭原則和正常的商業秩序。

（二）表現類型和特征

1、假冒型，是指行為人為獲取經濟利益而對他人已注冊的商標進行假冒，有的甚至除自身商品外，其他包括地址、裝潢等各方面的信息都進行假冒，嚴重損害商標權人的合法利益，屬商標不正當競爭行為中最為嚴重的一種。

2、混淆性，此種行為一般為對知名商標或知名商品在名稱、包裝、裝潢等方面進行細微的篡改，使公眾對兩種商品造成混淆而誤認誤購，從而實現混淆者謀取經濟利益的目的。如"太陽神"飲料之后出現的"大陽神"飲料。本案例中，原告就是據此認為被告將"一正"字樣作為其商標和商品名稱組成部分，屬混淆性的不正當競爭行為。在此，對被告行為的認定，主要應判斷原告"一正膏"是否屬知名商品，消費者對原告的"一正膏"及被告的"一正痛消"是否能加以區別而排除誤認誤購情形。對此，在上文論述被告行為不構成商標侵權時已作了明確判斷，故被告行為亦不構成不正當競爭。

3、攀附型，其主要表現為將他人已注冊的知名商標名稱用作自己的商品名稱、企業字號、商品型號、廣告宣傳、包裝裝潢等，通過此種方式實現以次充好、以假亂真的效果，從而謀取經濟利益。

4、詆譽型，商標在一定程度上是某一企業和商品形象及信譽的代名詞，在競爭過程中，行為人通過廣告、制造假象等方式捏造、散布虛偽事實，損害對方商標信譽的行為屬不正當競爭。

5、不正當的搶注型，《商標法》第3條規定經商標局核準注冊的商標，受法律保護，商標注冊人享有商標專用權，但第9條同時規定了申請注冊的商標不不得與他人在先取得的合法權利相沖突。不正當的搶注是行為人將他人尚未注冊為商標，但已為公眾熟知的在先權利、商品名稱、企業字號或裝修裝潢特征搶先申請注冊商標，此行為將造成消費者的誤解，亦屬不正當競爭。（7）

四、思辨與探析：商標權利沖突的原因及解決原則

《最高人民法院關于審理涉及知識產權權利沖突民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第一條對知識產權民事糾紛案件中的權利沖突爭議進行了明確定義。商標權作為知識產權三大組成部分之一，其權利沖突爭議主要表現為商標侵權與不正當競爭。

（一）權利沖突的原因

1、從經濟角度看，商標權作為一種重要的無形資產，在企業間競爭過程中將在信譽及形象建立方面形成穩定的競爭力，使用者可從商標的使用上獲得直接的經濟利益，從這一角度來將，利益的驅動在經濟上誘發了商標權利沖突的產生。

2、從商標權自身特征看，商標權"權利界限"存在模糊特征，文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合或者上述要素的組合構成的商標并非以簡單的"占有"為表現形式，故因不能被人明顯的認知、或在認知上存在一定差異，從而導致沖突出現。

3、從立法上看，現階段對商標權的保護除了《商標法》及其實施條例和司法解釋外，還包括了《反不正當競爭法》，各法律之間又存在一定的"競合"和"錯位"，在立法上缺乏統一的權利協調機制，且在司法適用及執行上都較難形成一致的判斷標準，這也為商標權利沖突提供了土壤。

（二）沖突爭議解決原則

我國民法通則對民事活動做了平等、自愿、誠實信用等原則規定，而在商標權使用與保護方面除遵守上述原則以外，在商標權產生沖突時，還應根據商標權特征堅持如下爭議解決原則：

1、保護在先權利原則。保護在先權利是世界各國解決權利糾紛時所持的最基本原則，上文中在論述不正當的搶注型時亦提到了，在后權利的注冊申請不得損害在先權利的合法利益。同時，當在先權利與已申請注冊的商標權發生沖突時，法律允許在先權利在原有的領域和范圍內繼續使用，如司法實踐中審理的武松打虎案、三毛案等。

2、法條競合時優先適用《商標法》。從效力層級上來說，《商標法》和《反不正當競爭法》都屬于法律，兩者在適用時存在一定的"競合"，如本案例就屬于此種情形。本案的處理是通過法庭釋明的形式由原告選擇進行不正當競爭訴訟。而不進行釋明或原告不選擇的話，因《商標法》相對于《反不正當競爭法》而言是特別法，其制定時間雖早于1993年制定的《反不正當競爭法》，但因其于2001年經過修訂，已形成實質上的新法。因此，根據特別法優于普通法、新法優于舊法的原則，在兩者發生競合時，應優先適用《商標法》。

3、權利強弱區別保護原則。商標權因商標使用范圍、使用時間及商品銷售規模不同而具有強弱不一的特征，此時不應"一刀切"的以保護在先權利為唯一標準。如本案例中原、被告的商標權事實上在各自領域都具有了一定的影響力，"一正膏"及 "一正痛消"分別在鎮江、吉林擁有較強的知名度，法律亦應相對的給予其保護。為了防止市場主體的混淆和沖突，法院在保護雙方權利的同時，也要求各自規范使用其商品名稱和商標，必要時可以附加標識加以區別，以維護市場正常的競爭秩序。

五、衡平與規制：商標權司法保護之出路

目前，我國以基本形成了較為完備的商標權司法保護體系，即以《民法通則》第118條為基礎，以《商標法》及其條例、司法解釋和相關國際公約為核心，以《反不正當競爭法》和《刑法》為補充。但仍存有不足之處，如未明確對馳名商標的反淡化侵權問題進行規定；在國際化的市場競爭和交流下商標權司法保護無法應對新類型、隱形的商標侵權行為；不能滿足互聯網絡環境下商標權保護的新要求等。以下本文將從商標權傳統的法律適用、制度完善和實踐措施三方面來談現階段我國商標權司法保護的出路。

（一）厘清商標侵權與不正當競爭的"競合"與"錯位"適用情形

商標侵權行為和商標不正當競爭行為屬于兩個不同法域的概念，兩者之間存在一定區別，故而對其進行單獨立法。同時它們又存在一定的"競合"和"錯位"，在對這兩者進行充分的了解和分析的基礎上明晰兩者關系，將有利于在司法過程中準確的認定某一行為性質，并通過審判權的運用來規范和引導商標權的應用和保護。

1、商標侵權與不正當競爭行為的"競合"。這里所說的"競合"是指既符合商標侵權又符合不正當競爭的行為。商標不正當競爭行為因發生于營業、交易過程中，即通常所說的銷售過程，根據《反不正當競爭法》的規定，它除發生于商標-商標之間外，還包括商標與其他商業標志之間的混淆適用。但商標侵權行為根據"雙重對應"原則：商標-商標；商品-商品，一般以發生于商標與商標之間為主，但在《實施條例》和《適用解釋》中拓展了將商標或近似標識用作商品名稱、商品裝潢、企業字號、域名時亦構成商標侵權。由此可知，商標侵權中的"使用侵權"和"消費侵權"都屬于商標侵權和不正當競爭的"競合"行為類型，如本案例就屬此種情形。

2、商標侵權與不正當競爭行為的"錯位"，即各自獨立的部分，包括以下兩種情形：

（1）屬商標侵權但不構成商標不正當競爭的情形。一是發生在交易之前的侵權行為，如上文所說的標識侵權，單純的制造和銷售商標標識的行為不涉及商品競爭，故不屬不正當競爭。二是發生在非競爭者之間的商標侵權行為，如《實施條例》中的輔助侵權類型。三是侵權行為本質上不會造成消費者認識上的混淆。如行為人銷售貼有國外某知名商標的商品，從該商品的價格和做工上不會造成消費者的混淆和誤認，該商標侵權行為亦不認定為不正當競爭。

（2）屬商標不正當競爭但不構成商標侵權的情形：對于在不相同或不相近似的商品上使用他人的注冊商標的情形，僅在《適用解釋》中規定若對象為馳名商標方構成商標侵權，否則只能認定為不正當競爭。另外，除上文中提到的法律對商標侵權"雙重對應"原則的特殊規定外，其他違反"雙重對應"原則的行為可構成不正當競爭，而不屬商標侵權。如將他人注冊商標中的圖形用作商品包裝的行為。（9）

（二）商標權司法保護的制度完善

1、完善立法以擴大保護范圍。針對商標領域出現的對馳名商標保護不夠、網絡環境下商標權保護出現的新問題等，美國1995年《聯邦商標反淡化法》將馳名商標的保護擴大至非同類商品上；1999年又通過《反網域霸占消費者保護法》對商標權和域名保護作出詳細規定，自此，將商標權保護擴展至網絡空間。我國近年來雖通過《商標法》等法律規定對商標權保護和規范進行了專門立法，但對新形勢、新領域的商標權保護涉及較少。因此，可結合商標權司法保護的實際需要，借鑒美國立法制度，在商標淡化、網絡域名侵權等方面通過《商標法》的修改或司法解釋的制定進行補充和完善。

2、明確規制商標產品平行進口。從理論上講，平行進口是指在國際貿易中，當某一知識產權（專利權、商標權或著作權）獲得兩個以上國家的保護時，未經知識產權人或者獨占許可證持有人的許可，第三者所進行的進口并銷售該知識產權產品的行為。在理論界，商標權"權利用盡"和"地域性"這兩個重要的并行理論使得商標平行進口是否應得到支持一直存在爭議。對于這一問題的處理，美國通過《關稅法》第526條款和337條款分別從商標侵權和不正當競爭角度對商標產品平行進口在原則上予以禁止。但1988 年最高法院在 K mart v. Cartier 一案的審理中，對"聯營企業"情形，即當美國商標權人是外國制造者的子公司、外國制造商是美國商標權人的海外子公司或分支機構時，平行進口將被允許（10）。故本文認為，對于商標產品平行進口問題可借鑒美國法律規定，同時結合我國現階段商標及品牌意識相較于發達國家尚有欠缺至現狀，應通過修改商標法或在司法解釋中明確"平行進口"行為屬侵權行為，以保護我國商標權人的合法利益。

3、完善侵犯商標權的救濟措施。在美國，商標權人發現被侵權后，首先會采取非訴訟、友好的方式洽談協商解決，以降低雙方因訴訟產生的成本。而一旦進入訴訟后，其法律規定的對商標權的救濟措施較為嚴厲，如蘭哈姆法第34到至第36條規定了禁令、損害賠償、律師費等措施。這里所說的是永久性禁令，其區別于我國《商標法》規定的臨時性的禁令，本文認為要實現商標權保護的落實到位，對此類侵權行為給予嚴厲制裁，使得其徹底喪失侵權能力的措施在我國值得借鑒。同時，現階段我國法院對于被告惡意侵權行為認定時，已經實現了判決被告承擔原告律師費的救濟措施，但針對原告惡意訴訟的情形，亦可借鑒英美法系國家的法律規定，在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決由原告承擔被告的律師費用，以規范訴訟秩序，減少當事人訟累。

4、加強網絡環境下域名侵權的認定。美國關于域名規制的立法，從《域名爭端規則》（即NSI 規則）到1998年《統一域名爭端解決規則》（即UDRP）的制定，為統一認定域名商標侵權、有效解決域名爭議以及充分實現侵權救濟措施提供了保障。我國雖已制定《域名爭議解決辦法》，但其效力層級較低，為加強網絡環境下對商標權保護的重視程度，一方面應提升有關域名立法的效力層級，另一方面可由商標局與域名注冊管理機構進行聯動執法，建立一個較為完備的查詢系統，從而確立較為完善的信息獲得及保障機制，從而有效避免惡意搶注或各地商標權相沖突的現象產生。

（三）商標權司法保護的實踐措施

1、加強民事審判調解功能，注重矛盾化解。近年來，我國知識產權司法保護水平整體上得到了有效提升（見表二），特別是調撤率實現了較大幅度攀升。與此相對應的，商標權作為知識產權的重要部分，其保護力度亦得到了有效提升。根據上文對商標侵權及不正當競爭相關情況的具體分析可知，商標侵權的認定不要求行為人具有主觀過錯，即相較之不正當競爭行為，部分商標侵權的行為人主觀惡性較小，故此時更應加側重調解職能的適用，給陷入訴訟的雙方當事人降低成本，實現利益的最大化。

近年來知識產權案件審判質效基本情況

表二

來源：根據近年來最高人民法院發布的《中國法院知識產權司法保護狀況》整理

2、加強刑事打擊，規范市場秩序。涉及商標權犯罪的包括假冒注冊商標罪，銷售假冒注冊商標的商品罪，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪。2010年，在全國法院審結的一審知識產權刑事案件中，以侵犯知識產權犯罪判決的共1254件，其中涉及商標權的1112件，占88.68%；2011年，以侵犯知識產權犯罪判決的3134件，其中涉及商標權的2293 件（類型同上），占73.17%（11）。上述數據表明涉及商標權的刑事案件的控制對有效減少知識產權犯罪至關重要，法院應通過對上述三種類型的犯罪從構成要件上進行歸類分析，以促進刑事法律適用，實現刑事審判加強懲罰和震懾侵犯商標權的作用，。

3、強化行政審判的監督和支持作用。2009年，全國共審理涉及商標的行政案件1376件，2010年為2026件，2011年為1767件，雖然2011年比同期下降了12.78%（12），但總體上上升幅度仍較大。法院通過司法權的行使來審查商標局對商標申請注冊是否合法，并以此實現對其監督和支持作用，以促進我國商標注冊登記和檢驗制度的不斷完善，提升行政職能和服務意識。

4、完善制度，更新法律責任適用。一是通過指導案例、典型案例等方式，加強對商標侵權及不正當競爭行為的區分及認定，同時明確法律適用尺度，為今后審理商標權案件提供了有力的指導和支持；二是完善專家陪審員制度，建立技術專家咨詢庫，亦可克服涉及商標權案件在專業技術上的難題，實現案件高效審理。三是針對《侵權責任法》的出臺，不斷更新商標侵權及不正當競爭中的法律責任適用。如幫助他人實施侵犯商標權的行為應承擔連帶責任、網絡商標侵權應當承擔侵權責任等問題。