隨著國家公共服務(wù)作用的凸顯、職能的擴大，行政效率和質(zhì)量出現(xiàn)下降趨勢。為此，世界各國都在大量借助行政合同的手段高效地實施著行政管理，向人們展示了"權(quán)力-契約"范式的法治圖景。我國自上世紀(jì)90年代也開始大量運用行政合同，但由于行政合同缺少應(yīng)有的司法審查，適用規(guī)則比較混亂，使得行政優(yōu)益權(quán)的行使更為隨意，造成行政合同"契約本質(zhì)"的癱瘓，進而損害個人合法權(quán)益甚至公共利益。理論上，行政合同訴訟的出現(xiàn)對公私法的二元劃分提出了挑戰(zhàn)，使公私法二元體系的界限更趨模糊，帶來了一系列法律適用、程序選擇難題。為此，本文著重對如何構(gòu)建行政合同訴訟特有的司法規(guī)則進行研究。

 

 

一、規(guī)則沖突：行政合同訴訟中公私法沖突之樣態(tài)

 

一般認(rèn)為，行政合同是指行政主體為了執(zhí)行公務(wù)，或基于實現(xiàn)公共利益的需要，與公民、法人或其他組織在意思表示一致基礎(chǔ)上所達(dá)成的設(shè)立、變更、終止行政法上權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。

 

 2004年《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（以下簡稱《行政案件案由通知》）中明確將"行政合同"、"行政機關(guān)不履行行政合同義務(wù)"作為行政案由。行政合同中既存在雙方基于自由協(xié)商產(chǎn)生的平等契約關(guān)系，也會存在需要公法調(diào)整的行政關(guān)系，原本分別由私法和公法調(diào)整的對象共存于同一法律關(guān)系中時，必然使私法和公法規(guī)則一定程度上呈現(xiàn)出互為排斥的緊張關(guān)系。

 

（一）公私法基本原則沖突

 

規(guī)則的背后總有相應(yīng)的原則作為價值支撐，行政合同訴訟適用法律時表現(xiàn)出的公私法規(guī)則的沖突主要體現(xiàn)為基本原則的沖突。由于立法缺位，在行政合同訴訟中，難免會出現(xiàn)公私法原則、規(guī)則爭奪適用空間的情形，需要明確公私法原則、規(guī)則適用的邊界。

 

一是行政法治原則與契約自由原則的沖突。行政法治原則要求行政機關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)依照法定程序行使職權(quán)，依法辦事，奉行"法無規(guī)定即禁止"。契約自由原則強調(diào)雙方可以自由地設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，遵循"法不禁止即自由"。

 

二是公益優(yōu)先原則 與契約平等原則的沖突。在行政合同履行中，行政機關(guān)出于公共利益的需要，可以行使合同履行監(jiān)督權(quán)、單方面變更和解除合同權(quán)以及相對方違約時的制裁權(quán)；契約平等原則強調(diào)雙方權(quán)利義務(wù)的對等、均衡。

 

（二）公私法訴訟規(guī)則沖突

 

我國行政訴訟程序是基于傳統(tǒng)的行政行為理論而設(shè)置的，無法完全有效地適用于行政合同訴訟。而行政合同行為性質(zhì)的多面性更直接導(dǎo)致了民事和行政訴訟規(guī)則的沖突。

 

一是裁判規(guī)則沖突，主要體現(xiàn)為行政裁判的單一性與行政合同案件訴訟請求多樣化之間的沖突。行政合同兼具契約性和行政性，該類糾紛訴訟請求往往帶有一般民事合同的訴訟請求內(nèi)容，而原有的行政裁判文書無法兼容民事內(nèi)容的判決。

 

二是合法性審查原則與效力性審查原則的沖突。合法性審查原則是行政訴訟的基本原則，效力性審查是民事合同訴訟的核心規(guī)則。對行政合同不是總以合法性標(biāo)準(zhǔn)進行審查：首先，行政機關(guān)簽訂行政合同的權(quán)限并非必須具有"合法性"，即不是必須有法律授權(quán)；其次，行政合同中的合同履行行為也不需要進行合法性審查。私法上效力性審查原則也無法完全有效適用：違反管理性法律規(guī)定的行政合同不合法也可能導(dǎo)致合同無效；對行政合同效力的審查還需要結(jié)合合同無效是否會造成公共利益重大損害等進行綜合判斷。

 

三是公私法舉證規(guī)則的沖突。行政機關(guān)對行政行為合法性進行舉證，且這些證據(jù)須為當(dāng)時作出行政行為的依據(jù)；而民事訴訟中奉行"誰主張誰舉證"原則，事后收集的證據(jù)也具有證明力。行政合同行為往往兼具行政性和契約性，以致實踐中關(guān)于舉證責(zé)任分配的認(rèn)識較為混亂、操作不一。

 

（三）公私法救濟模式?jīng)_突

 

校正正義涉及權(quán)利救濟領(lǐng)域，通過法益衡量選擇適用公私法規(guī)則，有利于實現(xiàn)平等的正義。實踐中行政機關(guān)違約，相對方需要通過行政復(fù)議、行政訴訟來救濟權(quán)利；而相對方違約，行政機關(guān)會直接采取罰款等行政手段進行"自力"救濟，相對方對罰款等行政手段不服仍須通過行政復(fù)議、行政訴訟來救濟。雙方救濟手段的不對等往往使雙方無法實現(xiàn)平等的正義，需要進一步明確雙方責(zé)任性質(zhì)，以確定公私法責(zé)任條款的適用。

 

關(guān)于行政機關(guān)違約責(zé)任的定性。司法實踐中多數(shù)將行政機關(guān)的行政合同行為都定性為行政行為，如違法并撤銷，直接判令行政機關(guān)承擔(dān)行政責(zé)任。但有學(xué)者認(rèn)為對此應(yīng)作區(qū)分，如無公法上需要而作出行政優(yōu)益行為的，行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)合同責(zé)任。

 

關(guān)于相對方違約責(zé)任的性質(zhì)。作為合同一方當(dāng)事人，相對方違約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但行政機關(guān)往往以行政管理效率和目的需要為由，很少訴諸法院，通過行使各種行政優(yōu)益權(quán)來懲治相對方違約行為；而學(xué)理上也普遍認(rèn)為行政機關(guān)擁有這種行政權(quán)能，使得罰款等行政行為載負(fù)的懲罰性功能已涵攝了違約責(zé)任的補償性功能。這類行政優(yōu)益權(quán)的行使有的并沒有合同約定，也沒有法律授權(quán)，很容易被濫用。

 

二、司法選擇：應(yīng)對沖突的模式探索

 

由于公法規(guī)則與私法規(guī)則在同一法律關(guān)系中顯示出的形式上的沖突性，使得行政合同糾紛既不同于民事糾紛也不同于一般行政糾紛，需要一套獨特的司法規(guī)則來應(yīng)對。司法實踐中出現(xiàn)了三種司法應(yīng)對模式；學(xué)術(shù)界爭議也較大，就行政合同糾紛的司法應(yīng)對主要有三種學(xué)說。

 

（一）司法選擇之現(xiàn)實模式

 

1．私法模式。由于立法缺位，在司法實踐中許多在學(xué)理上被認(rèn)為屬于行政合同的案件卻作為民事案件審理，這就存在一個二律背反：一方面將許多行政合同定位為民事合同，而另一方面在這類"民事合同"中往往又出現(xiàn)行政優(yōu)益權(quán)。甚至出現(xiàn)以合同中是否存在行政優(yōu)益權(quán)來定位案件性質(zhì)。案例：呂金椿訴蘇州市國土局土地行政合同糾紛一案裁定書主文中表述："被告在此過程中并未行使土地管理方面的行政優(yōu)益權(quán)，該締約行為不屬于行政訴訟受案范圍"。

 

2．分離模式。分離模式表現(xiàn)為將"公法內(nèi)容"從行政合同中分離出來作為行政案件審理，其他部分作為民事案件審理或不作處理；就分離的原因而言，有的是法律或司法解釋明確規(guī)定將該類合同作為民事案件審理，由于該類合同中出現(xiàn)類似行政優(yōu)益行為的內(nèi)容，故分離出該部分內(nèi)容作為行政案件審理，其他部分仍作為民事案件審理；有的是法律或司法解釋明確規(guī)定將合同訂立和履行階段發(fā)生的糾紛"分離"處理，借鑒國外的"雙階理論" 。還有的是沒有法律相關(guān)規(guī)定，但受前兩種類型的影響并囿于行政訴訟程序限制，而對涉及到的私法內(nèi)容不作處理。案例：張鐸與歙縣人民政府行政合同糾紛一案，張鐸請求撤銷歙縣政府與第三人徽蘭公司簽訂的街道改造協(xié)議、恢復(fù)原狀并賠償，但因街道改造工程訴訟中已完工，故法院判決確認(rèn)歙縣政府與徽蘭公司簽訂改造協(xié)議的行政行為違法，但對張鐸提出的民事賠償請求沒有作出認(rèn)定、處理。

 

3．混合模式。混合模式中，行政合同糾紛被整體納入行政訴訟，將公法規(guī)則和私法規(guī)則相互融合、混合適用。案例：常勝強訴河南延津縣政府行政合同糾紛一案判決："確認(rèn)1992年6月3日延津縣經(jīng)濟委員會與延津縣化肥廠簽訂的目標(biāo)責(zé)任書有效，本判決生效后十日內(nèi)延津縣經(jīng)濟委員會支付延津縣化肥廠533500元及利息"。該案在法律適用上，援用合同法規(guī)范進行效力性審查，根據(jù)合同約定確定賠償數(shù)額，同時還借用民事判決的形式作出行政判決。另有案例：張素蘭訴章平市教育局不履行行政合同糾紛案，等等。

 

（二）司法選擇之學(xué)術(shù)爭論

 

圍繞如何協(xié)調(diào)公私法規(guī)則，行政合同訴訟實踐中出現(xiàn)的三種應(yīng)對模式，分別有三種學(xué)術(shù)觀點支撐：私法說、分離說和混合說。

 

"私法說"主要以私法學(xué)者為代表，認(rèn)為行政合同在公法上無法成立，應(yīng)作為一般民事合同對待。有的學(xué)者從立法論的層面批駁行政合同和民事合同區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)無法成立；同時認(rèn)為學(xué)理上認(rèn)可的行政合同大多屬于民商合同，通過私法可以調(diào)整。

 

 "分離說"認(rèn)為我國行政救濟制度的核心觀念和基礎(chǔ)是具體行政行為理論，具有雙向性的行政契約與單方性的具體行政行為存在本質(zhì)差異，故應(yīng)將行政契約行為拆解為單方行政行為來處理。而實踐中的分離模式客觀上回避了同一法律關(guān)系中公法和私法規(guī)則沖突問題，有利于理順公私法關(guān)系。

 

"混合說"認(rèn)為拆解（分離）理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發(fā)了更多的問題：行政契約中其他行為怎么辦？與行政機關(guān)變更或廢止契約的行為有著內(nèi)在關(guān)連的行為是否一并審查？審查會涉及到契約當(dāng)事人是否存在先行違約的問題。故應(yīng)重塑行政訴訟的結(jié)構(gòu)，以混合規(guī)則作為審查依據(jù)。

 

（三）司法選擇之可能路徑

 

"私法說"之式微。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟法解釋》）第1條關(guān)于可訴具體行政行為的界定，行政合同應(yīng)在其中。 《行政案件案由通知》中已明確將行政合同作為行政案件處理。故否定行政合同并主張將其作為民事合同處理的觀點已不能成立。但"私法說"通過將行政合同定性為民事合同的方式，仍發(fā)揮著影響。但現(xiàn)實中的私法模式無法應(yīng)對合同中出現(xiàn)的"行政行為"，無法進行司法審查。

 

"分離說"之弊端。以"分離說"為理論支撐的分離模式存在諸多弊端：第一，不利于保護相對方權(quán)益和公共利益，放松對行政合同的司法審查；第二，不利于糾紛的一次性解決，降低訴訟效率；第三，不利于維護判決的既判力，同一行政法律關(guān)系人為地分割出"行政行為"納入行政訴訟，卻不審查合同效力，也不考察合同其他部分與該"行政行為"的關(guān)聯(lián)性，可能會出現(xiàn)沖突判決。

 

"混合說"之成立。"混合說"可以克服分離模式、私法模式中存在的諸多弊端，通過擴大具體行政行為內(nèi)涵或為行政合同設(shè)立獨立的救濟規(guī)則均可解決行政救濟制度不兼容的問題。故筆者贊同"混合說"，并主張在總結(jié)混合模式司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上構(gòu)建"混合性司法規(guī)則"。混合性司法規(guī)則主要包括三個方面內(nèi)容：1．識別規(guī)則上，在把握行政合同形式特征和實質(zhì)特征的基礎(chǔ)上注重審查訴訟中是否需要混合適用公私法規(guī)則，同時結(jié)合判例逐步確定行政合同的范圍。2．實體法律適用上，體現(xiàn)公私法共通性的私法規(guī)則可以直接補充公法；如私法與公法規(guī)則或原則相沖突，通過利益衡量進行選擇適用。3．訴訟規(guī)則上，涉及行政合同的糾紛均由行政法庭審理，要求民事和行政訴訟程序?qū)崿F(xiàn)"程序合作"，并設(shè)置特殊訴訟程序予以應(yīng)對。

 

 

三、理論證成：構(gòu)建混合性司法規(guī)則的理論論證

 

對筆者提出的混合性司法規(guī)則必然需要理論上的支撐。下文筆者試從法理學(xué)、法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)視角去研討這一規(guī)則在理論上成立的可能性和必要性。

 

（一）法理學(xué)視角：共通性和互補性

 

1．共通性。公法和私法具有共通性是公法和私法具有一定沖突性而仍能兼容、互補適用于同一訴訟關(guān)系的先決條件，是構(gòu)建混合性司法規(guī)則的前提。立足于共同的法價值體系，公法和私法規(guī)范在一定程度上呈現(xiàn)出共通性、同質(zhì)性關(guān)系。"公法和私法雖然有區(qū)分必要，但兩者并非毫無共通原則；法律現(xiàn)象中常常有混合的法律關(guān)系和混合的權(quán)利，即單一的法律關(guān)系可能同時含有公法和私法的性質(zhì)，而單一的權(quán)利也可能同時為私權(quán)和公權(quán)的性質(zhì)"；"民法的規(guī)定對于一般公法關(guān)系之準(zhǔn)用不是私法的規(guī)律適用于公法關(guān)系，而系公法關(guān)系遵守與私法關(guān)系共通的規(guī)律" 。我國法體系中公法和私法基本原則就具有諸多共通性。行政法上信賴保護原則與合同法中誠實信用原則的價值內(nèi)涵是相通的；行政法遵守公益優(yōu)先原則，合同法第7條也明確規(guī)定"不得損害公共利益"；行政法和合同法都遵守公平、公正原則。

 

2．互補性。公私法的互補性是構(gòu)建混合性司法規(guī)則的基礎(chǔ)。共通性決定了公私法之間具有互補性，我國司法實踐中采用的混合模式即是在行政訴訟程序中互補適用公私法規(guī)則的成功司法范例。我國學(xué)者也普遍認(rèn)為私法中的一般法律原則，體現(xiàn)了法律的一般要求和一般價值，所以可以直接補充公法。行政合同的法律適用上需要補充適用私法規(guī)則，例如：行政優(yōu)益權(quán)與合同的履行密切相關(guān)，甚至需要以合同履行情況作為事實要素評判行政優(yōu)益權(quán)的合法性；"行政機關(guān)不履行行政合同義務(wù)"案中更需要直接適用合同法。訴訟規(guī)則上也具有互補性，《行政訴訟法解釋》第97條明確規(guī)定：人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。

 

（二）法社會學(xué)視角：因應(yīng)性和實效性

 

1．因應(yīng)性。在當(dāng)代以及任何其他的時代，法的發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法判決，而在于社會本身；任何的法律發(fā)展都建立在社會發(fā)展之上。我國已逐步接受公私法二元區(qū)分理論，司法上實行二元司法管轄，行政合同的出現(xiàn)提出了新的司法問題。從國外經(jīng)驗看，無論英美法系還是大陸法系最初在應(yīng)對行政合同這一新生法律問題的司法活動中均采用了混合規(guī)則。英美國家行政合同原則上適用一般合同法規(guī)則，同時強調(diào)公法上特殊規(guī)則的存在；公私法救濟手段可在同一訴訟中同時或交替使用。德國則在《德國行政程序法》第62條明確規(guī)定公私法混合適用規(guī)則。法國將行政合同全面納入行政法院，實行完全管轄權(quán)之訴模式。我國在應(yīng)對行政合同時也不應(yīng)囿于原有公法和私法二元體系的限制，可通過運用新的司法規(guī)則來調(diào)整這一新興的"權(quán)力-契約"范式的行政法律關(guān)系。

 

2．實效性。法社會學(xué)注重以社會學(xué)的方法、觀點研究法律，注重考查法律的實行、功能和效果。混合性司法規(guī)則有利于加強對行政合同的司法審查，為合理界定行政機關(guān)的責(zé)任性質(zhì)預(yù)留制度空間。從司法審查的效果和強度看，對行政機關(guān)不履行行政合同義務(wù)之訴、行政優(yōu)益權(quán)撤銷之訴不適用合同法則無法有效進行合法性審查；而混合性規(guī)則中不僅需要審查行政合同中的"行政行為"，還會主動審查合同效力、行政機關(guān)權(quán)限、締結(jié)程序等問題，擴大了審查的范圍和力度。從界定責(zé)任的角度看，實踐中存在的分離模式是傳統(tǒng)行政行為理念下行政訴訟運作的必然結(jié)果，行政機關(guān)在行政合同中的行為違法、違約的"法律后果"當(dāng)然地被推導(dǎo)為行政責(zé)任，只賠償直接損失；而混合性司法規(guī)則可以兼容行政責(zé)任和民事責(zé)任，政府在行政合同中違約也可能承擔(dān)民事責(zé)任，這樣的規(guī)則框架有利于平衡雙方利益，有利于限制政府惡意違約行為，激發(fā)相對方參政共建的熱情，提高公共管理和服務(wù)的質(zhì)量和效能。

 

（三）法經(jīng)濟學(xué)視角：效率性和效益性

 

法經(jīng)濟學(xué)屬于實證科學(xué)范疇，其核心在于：具有稀缺性的法律資源如何達(dá)到最佳配置。根據(jù)科斯定理：若交易費用為零，無論權(quán)利如何界定，都可通過市場交易達(dá)到資源最佳配置。同樣，如果權(quán)利救濟成本為零，權(quán)利如何界定以及如何設(shè)計救濟程序，均可達(dá)致法律資源的最優(yōu)化配置。而司法成本并非廉價的，甚至是高昂的。從經(jīng)濟學(xué)視角研究司法規(guī)則，不僅要研究司法效率，還需要計算司法"生產(chǎn)正義的成本"，進行效益測算。

 

1．效率性。司法面向大眾的要求使程序效率性變得十分重要，而效率性又使從利用者的立場來要求程序的變化成為可能。在能動司法的理念下，法院解決糾紛的姿態(tài)變得更為積極，只要能以符合實際并讓當(dāng)事人滿意的結(jié)果來解決糾紛，不必過分拘于訴訟程序的限制。行政合同訴訟中，分離模式往往只能審查行政行為是否合法，但并不能解決合同效力、履行、違約等合同爭議，糾紛并沒有徹底解決，相對方需要再次提起訴訟。這種將解決糾紛的效率置之度外的制度運行在當(dāng)下案多人少的司法困局下顯得不合時宜。

 

2．效益性。司法效益的計算可以比較一段時間內(nèi)"法官數(shù)量"與"案件平均司法成本乘以同期處理的案件數(shù)量"而得出一個對比值 ，并將效率性作為一個計算參數(shù)，判斷最終的司法效益。司法成本的測算包括：法官工資、司法運作各環(huán)節(jié)產(chǎn)生的其他費用、行政合同的識別成本、錯誤成本（見下圖）。司法成本的測算可以通過與分離模式的比較得出混合模式的效益優(yōu)勢。兩種模式在司法成本中的前兩項是基本相同的，而后兩項數(shù)值則出現(xiàn)較大差異：分離模式下，需要對行政合同中哪些行為具有可訴性進行甄別，增加行政合同的識別成本；同一法律關(guān)系產(chǎn)生的糾紛兩次進入訴訟，還會涉及既判力問題，出現(xiàn)沖突判決，增加錯誤成本。這樣，分離模式下司法成本會更高；而糾紛可能并未徹底解決，相對方可能再訴，又增加了案件數(shù)量。這樣，"對比值"的"分母"值整體增加，分離模式下司法效益必然下滑。相比之下，以混合模式為模型的混合性司法規(guī)則更有利于實現(xiàn)司法資源的最優(yōu)化配置。下圖反映了分離模式下行政合同的幾種訴訟選擇路徑。

 

 

 

 

 

四、規(guī)則構(gòu)建：行政合同混合性司法規(guī)則的具體設(shè)計

 

筆者設(shè)想的行政合同混合性司法規(guī)則主要包括三項內(nèi)容：識別規(guī)則、適用規(guī)則、訴訟規(guī)則。識別規(guī)則解決的是混合性司法規(guī)則適用范圍問題；適用規(guī)則是協(xié)調(diào)實體上公法和私法適用問題；訴訟規(guī)則主要是對原有行政訴訟和民事訴訟進行重組，并設(shè)置特殊規(guī)則。

 

（一）識別規(guī)則：需要混合適用公法和私法規(guī)則

 

行政合同訴訟中需要最先解決的問題是識別問題。我國理論界一般歸納出行政合同的形式特征和實質(zhì)特征來進行識別。形式特征：主體一方是行政機關(guān)；存在要約和承諾的合意過程。實質(zhì)特征：合同簽訂目的是為實現(xiàn)公共管理的目標(biāo)、為實現(xiàn)公共利益；合同內(nèi)容是公共事務(wù)。 這種識別方法把握住了行政合同的基本特征，較為科學(xué)。但"公共利益"、"公共事務(wù)"概念含糊，特征把握過于理論化、抽象化，不利于司法實踐中的識別認(rèn)定。

 

行政合同概念最初源自司法實踐的需要。從各國行政合同發(fā)展史來看，行政合同之所以得到廣為承認(rèn)并發(fā)展，因該類合同在訴訟中需要適用私法之外的公法規(guī)則、需要司法審查。故筆者認(rèn)為對行政合同的識別必須立足行政審判實際來認(rèn)定：是否需要適用超越私法范疇的公法規(guī)則。從國外經(jīng)驗來看，行政合同是一個實踐性極強的概念，其范圍隨著行政法理論和司法實踐的發(fā)展而不斷變化。比如在法國，行政合同的識別借助兩個途徑：國家行政法院的判例和法律的規(guī)定。 我國也應(yīng)通過判例逐步確定行政合同范圍。如果某類合同雖然具備行政合同一般特征，但在訴訟中不需要適用公法規(guī)則，同時在民事訴訟程序中又能得到很好的調(diào)整，則不應(yīng)將其作為行政合同糾紛。

 

（二）適用規(guī)則：補充適用與沖突選擇

 

1．補充適用。世界各國和地區(qū)均有關(guān)于公私法互補適用的規(guī)定。 我國最高人民法院2003年行政審判工作會議主題報告中認(rèn)為："審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定"。行政合同訴訟中，部分私法規(guī)則可以直接補充公法，與公法一起適用，體現(xiàn)在以下方面：（1）訂立、履行合同糾紛的法律適用方面。民法和合同法特有的關(guān)于行為能力、代理、要約與承諾、意思表示、締結(jié)程序等規(guī)定可以直接適用于行政合同。公法或其他單行法律對行政機關(guān)權(quán)限、合同訂立有特殊規(guī)定和要求的，亦應(yīng)遵守。（2）合同效力審查法律適用方面。公法上和私法上有涉及合同效力規(guī)定的，均可適用，兼顧公共利益和個人利益。訂立行政合同的行政行為無效或可撤銷的，行政合同為無效或撤銷；合同法上有關(guān)合同無效的規(guī)定可準(zhǔn)用于行政合同。（3）審查行政優(yōu)益權(quán)法律適用方面。行政合同糾紛多由行政優(yōu)益權(quán)的行使而引發(fā)，該行為具有具體行政行為的特征，應(yīng)進行合法性審查，適用行政法；由于行政優(yōu)益權(quán)是立足于合同行使的，合法性審查的法律依據(jù)包括私法。公法與私法屬"共存式"補充關(guān)系。

 

2．沖突選擇。行政合同缺少在公法上的明確規(guī)定，當(dāng)無具體公法規(guī)則可循，而可選擇適用的私法規(guī)則及該規(guī)則背后的私法原則與公法基本原則存在沖突時需要進行法益衡量：一種法益較他種法益是否具有明顯的價值優(yōu)越性；應(yīng)受保護法益被影響的程度；假如某種利益需讓步時，其受害程度如何，須適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則 。

 

法益衡量在行政合同訴訟中主要體現(xiàn)在行政優(yōu)益原則的框架下進行。在行政合同訴訟中行政優(yōu)益原則并非總是優(yōu)先，因為行政優(yōu)益原則不得與行政法治原則沖突，而依法行政本身包含有依照"合同法"行政的內(nèi)涵，故契約原則、規(guī)則也可以作為一般原則適用。在出現(xiàn)有公共利益需要的情況下，對行政優(yōu)益原則和契約原則、規(guī)則的適用需要進行價值判斷以選擇所要適用的原則或規(guī)則：（1）合同權(quán)利防衛(wèi)規(guī)則的適用及限度。合同法中導(dǎo)致合同中止履行的抗辯權(quán)和合同終止履行的解除權(quán)的規(guī)定，可以適用于行政合同。但應(yīng)考慮公務(wù)目的和公共利益的需要，進行法益衡量。比如行政機關(guān)延期履行給付義務(wù)，而合同標(biāo)的涉及公共事務(wù)且需要繼續(xù)履行的，相對方不得援用合同法上規(guī)定的抗辯權(quán)以中止履行合同或解除合同。此時個人利益應(yīng)服從于公共利益，合同法原則、規(guī)則讓位于公益優(yōu)先原則。（2）合同效力審查規(guī)則的適用及限度。在選擇適用法律時，如所選擇適用的規(guī)則導(dǎo)出的結(jié)果可能損害公共利益、與行政目的不符時，應(yīng)進行法益衡量，判斷是否需要適用公益優(yōu)先原則。因符合合同法54條規(guī)定致行政合同可變更或可撤銷的，如合同已實際履行，且不繼續(xù)履行會造成公共利益重大損害的，應(yīng)優(yōu)先保護公共利益，可責(zé)令過錯方補正，如不能補正可確認(rèn)行政行為違法并由違約方作出賠償，合同應(yīng)繼續(xù)履行；同時，繼續(xù)履行應(yīng)以盡量減少守約方損失的方式進行。 （3）行政優(yōu)益權(quán)審查中私法責(zé)任條款的適用及限度。行政法授權(quán)行使行政優(yōu)益權(quán)的，依據(jù)依法行政原則進行審查；行政法沒有明確授權(quán)的，應(yīng)適用公益優(yōu)先原則進行司法審查，審查行使行政優(yōu)益權(quán)的理由是否為公共利益或公務(wù)需要，是否滿足適用私法的"優(yōu)先條件"，以此判斷是否適用合同法違約條款以確定行政機關(guān)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任性質(zhì)。見下圖。

 

（三）訴訟規(guī)則：行政訴訟與民事訴訟程序間的"合作"

 

行政訴訟規(guī)則和民事訴訟規(guī)則都難以單獨調(diào)整行政合同法律關(guān)系；應(yīng)將行政和民事訴訟規(guī)則有機銜接起來，設(shè)置具有彈性的訴訟規(guī)則。

 

1．基本理念：程序合作

 

行政訴訟發(fā)軔于民事訴訟，但其發(fā)展已具一定獨立性。在行政合同訴訟中需要實現(xiàn)行政訴訟和民事訴訟的"程序合作" ，以服從和服務(wù)于解決糾紛的需要。《行政訴訟法解釋》第97條規(guī)定了民訴法的補充功能，但該條適用有限度，主要體現(xiàn)在管轄異議、訴訟代表人制度等方面 。從目的解釋、立法解釋角度來看，行政訴訟法仍以行政行為理論為核心，并不調(diào)整民事爭議的法律關(guān)系。筆者提出的"程序合作"不僅包括97條狹義的"程序合作"，更包括兩種訴訟程序的全面銜接。當(dāng)合同性爭議和行政性的爭議關(guān)聯(lián)性極強甚至互為前提的情況下，更需要靈活運用公私法兩種訴訟規(guī)則來解決糾紛，彌補各自程序的不足。

 

2．訴訟模式

 

行政合同訴訟中應(yīng)采職權(quán)主義輔以當(dāng)事人主義模式。對具有行政行為特征的行政合同行為需要合法性審查，對涉及公共利益的爭議，法院還應(yīng)主動進行調(diào)查取證，庭審進程應(yīng)采職權(quán)進行主義；對合同性爭議焦點要強調(diào)辯論主義、強化雙方舉證責(zé)任。由于行政合同涉及公共事務(wù)，審判程序的進行仍應(yīng)以職權(quán)主義為主。

 

3．基本原則

 

除了遵守民事訴訟和行政訴訟共通的"辯論原則"等原則外，行政合同訴訟中必須強化兩點原則。一是被動裁判原則。行政合同不同于一般的行政糾紛，相對方既可能提起公法上的請求權(quán)，也可能提出私法上的請求權(quán)。法院應(yīng)針對當(dāng)事人提出的請求權(quán)，被動地作出裁判，原則上不應(yīng)超出其請求權(quán)范圍作出判決。如涉及需要主動審查的事項，應(yīng)在判決主文中對其作出認(rèn)定，不宜寫入判決結(jié)果。二是主動審查原則。除了對合同效力、具有"行政性"的行政合同行為、締結(jié)程序主動審查外，行政合同中還需要主動審查行政機關(guān)權(quán)限：首先需要確定行政機關(guān)是否擁有某行政權(quán)限，并進行合法性審查；其次對行政機關(guān)是否有權(quán)就該權(quán)限締結(jié)合同進行排斥性審查，多數(shù)國家對行政機關(guān)是否有權(quán)締結(jié)合同只要法律無禁止規(guī)定即可，不需要有明確的法律授權(quán)。

 

4．具體訴訟規(guī)則

 

行政合同訴訟中應(yīng)依據(jù)行政合同行為的性質(zhì)和解決爭議的需要，實現(xiàn)行政與民事訴訟規(guī)則的有效銜接。行政合同具體訴訟規(guī)則是對"程序合作"理念的細(xì)化。（1）管轄規(guī)則。行政合同訴訟應(yīng)采完全管轄權(quán)規(guī)則，行政合同糾紛應(yīng)全部納入行政訴訟程序處理；同時行政合同訴訟中應(yīng)擴大當(dāng)事人訴權(quán)，容納不同性質(zhì)的請求權(quán)，并賦予法官較大的自由裁量權(quán)。（2）舉證規(guī)則。對具有"行政性"的行政合同行為的合法性應(yīng)由行政機關(guān)舉證；對合同性的行政合同行為和事實，遵守民事訴訟法"誰主張誰舉證"的規(guī)則；同時應(yīng)考慮雙方的舉證能力來合理分配雙方的舉證責(zé)任。（3）調(diào)解規(guī)則。對行政合同中涉及私法關(guān)系的部分可以調(diào)解，但要注意區(qū)分可調(diào)解的范圍。不得調(diào)解的事項：行政合同的效力；行政性行政合同行為的合法性；其他涉及公共利益內(nèi)容的爭議。可以調(diào)解的事項：不會損害公共利益情況下合同的變更、解除；賠償?shù)臄?shù)額等。（4）裁判規(guī)則。行政法單一的裁判模式無法滿足行政合同訴訟的需要，針對當(dāng)事人的請求權(quán)，可以將行政裁判和民事裁判形式結(jié)合起來判決。

 

5．特殊規(guī)則

 

行政合同是一種特殊的行政法律關(guān)系，訴訟中需要設(shè)立特殊的訴訟規(guī)則：緊急審查程序。主要針對行政優(yōu)益行為設(shè)置，通過一般行政訴訟程序?qū)彶樾姓袨榭赡苄枰^長時間才能訴訟終結(jié)，而訴訟中往往會出現(xiàn)事實改變導(dǎo)致行政行為撤銷會損害公共利益或履行的事實不能之情形，法院只得作出情況判決。故可設(shè)立緊急審查程序，及時阻卻行政優(yōu)益權(quán)的公定力。該程序中只對行政優(yōu)益權(quán)本身迅速進行審查認(rèn)定，且須基于當(dāng)事人的申請并符合時間和程序規(guī)定方可啟動。

 

結(jié)語

 

英國學(xué)者梅因說過：進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動。我國在經(jīng)歷了30多年的經(jīng)濟發(fā)展后，契約精神已被廣為接受。行政合同作為公法私法化的一種嘗試，促進了行政管理的民主化運作。但不當(dāng)?shù)男姓贤痉ㄟ\作規(guī)則也可能使行政合同淪為公權(quán)侵犯私權(quán)的工具。文中筆者以公法和私法關(guān)系為切入點，試圖為構(gòu)建行政合同司法規(guī)則尋找一個明晰的發(fā)展進路，并不奢望解決行政合同訴訟中遇到的全部問題。雖然也提出了行政合同混合性司法規(guī)則并進行了初步的規(guī)則構(gòu)想，但由于學(xué)術(shù)界在行政合同司法規(guī)則方面研究甚少，無章可循，文中恐有諸多疏謬，但求拋磚引玉，希望引發(fā)諸方家更有價值的思考。