論文提要：未成年人前科消滅是近年來一直被關注、調研的課題。2009年3月，最高人民法院發布的《人民法院第三個五年改革綱要》明確提出：配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果。這表明未成年人前科消滅制度符合司法改革精神，既不違背"寬嚴相濟"的基本刑事政策，也體現了人文精神和全社會對未成年人的關心。本文筆者通過對構建符合中國國情的未成年人前科消滅制度的闡述，以期對折射著人性光輝的未成年人前科消滅制度的建立有所補益及對我國未成年人的司法保護有所貢獻。

現實的困境：少年甲受他人指使參與搶劫被起訴至法院，因其同時具備犯罪時未滿１８周歲、從犯、未遂這幾個法定從輕、減輕處罰情節，被判免予刑事處罰。經歷此事后，甲幡然悔悟，但其未料到一紙判決書對他日后的就學、就業都產生了非常大的影響。他原來就讀的學校勸其退學，找工作時發現稍微正規一點的單位都要其出具沒有違法犯罪記錄的證明，其無奈只好四處打零工，迷茫的他看不到未來的希望在哪里。少年乙，因犯盜竊罪被判處拘役緩刑，其被判刑后沒有放棄讀書，通過自己的努力考上了大學，大學期間表現突出，成績優秀且擔任了學生干部，畢業后學校留其就職，校方有意栽培，可是其整日惶惶，生怕學校到原籍調檔，知道其以往的犯罪經歷，甚至萌生了辭職的念頭。這樣的例子不勝枚舉，這些偶爾失足的少年，在現實的銅墻鐵壁面前，滿心期待著有朝一日能走出前科的陰影。

問題的提出：2009年3月，最高人民法院發布的《人民法院第三個五年改革綱要》中明確指出：配合有關部門有條件地建立未成年人輕罪犯罪記錄消滅制度，明確其條件、期限、程序和法律后果。它使所有未成年人前科消滅制度的擁躉者看到了希望的曙光。而在此前，四川省彭州市法院2007年已經根據其所制定的《少年犯"前科消滅"試行方案》，為少年犯劉某消滅了犯罪記錄，成功地開創了國內前科消滅的先河；2010年4月1日，山東省德州市出臺《德州市未成年人輕罪犯罪記錄消滅實施細則（試行）》，成為中國最早正式建立并全面施行該項制度的地區，同時也正式拉開了在全國范圍內建立未成年人前科消滅制度的大幕。呼聲很高，質疑聲也頗多，市民、專家、司法工作者的說法莫衷一是，如何讓這項已在國外成功施行多年的制度在國內茁壯成長，尚需穩妥調研和大膽求證。

一、所謂未成年人前科消滅

關于前科的界定，雖然說法頗多，但《未成年人保護法》第38條規定："對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。"《預防未成年人犯罪法》第36條第2款規定："……工讀學校畢業的未成年人在升學、就業等方面，同普通學校畢業的學生享有同等的權利，任何單位和個人不得歧視"。該法第39條第2款規定："解除收容教養、勞動教養的未成年人在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視。"從上述法律法規可見，對于受過勞動教養、收容教養、工讀教育等行政性處罰或行政性特殊教育措施的少年，不應當因其曾經受過勞動教養、收容教養、工讀教育等行政性處置而承受任何不利影響。綜上，結合本文的寫作初衷，筆者將本文中的前科定義為未成年人因其刑事犯罪行為而曾經被定罪的事實。

而前科消滅，又稱犯罪記錄銷毀、刑事污點取消，它是指對有前科的人，具備法定條件時，經過法定程序，宣告注銷犯罪記錄，恢復正常法律地位。前科被消滅后，犯罪人曾被國家審判機關依法宣告有罪或判處刑罰的法律事實視為不再存在，即被視為未曾犯罪，原犯罪記錄歸零。

前科的特點在于它的"污點性"，即有犯罪前科的人會因為前科事實的存在和記錄在法律上和實際生活中承受諸多不利的影響。這種不利是多方面的。當然，首先是在刑罰運用中的影響：《刑法》第六十五條規定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免后五年內再犯應判有期徒刑以上刑罰之罪的，應當從重處罰。這條規定確認了前科是構成累犯的一個條件及在量刑上對后罪從重處罰的應然性；其次，前科在民事、行政領域，可引起犯罪人的某種資格和權益在一定的期間甚至是永久地受到限制或剝奪，如：《教師法》、《法官法》、《檢察官法》、《國家司法考試實施辦法》、《會計法》等等，均規定有過犯罪前科的人不得擔任教師、法官、檢察官、警察等職務，甚至不能參加相關考試、獲取相關從業資格證書；不僅如此，我國《刑法》第一百條還規定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。這條規定將前科報告視為曾犯罪人的義務，用法律的形式確認了前科存在的永久性。如果前科報告適用于成年人尚可理解的話，那么對于失足的未成年人適用該條款則與少年司法的基本理念相悖，也與許多國家立法明確規定的少年犯罪前科消滅制度有著重大區別。它明顯地體現了保護與懲罰規制的沖突。《未成年人保護法》從法律保護的角度規定了"人民檢察院免予起訴、人民法院免除刑事處罰或者宣告緩刑以及被解除收容教養或者服刑期滿釋放的未成年人，復學、升學、就業不受歧視。"它似乎給了有前科者以平等的希望，但它又無疑是籠統的，難以落實的，因為許多規章都與之沖突，導致有前科者在受到不公正的待遇時無法救濟，以2010年《全國普通高等學校招生工作規定》為例，其中第12條明文規定：對受過刑事處罰、治安管理行政處罰或違紀處分的考生，要提供所犯錯誤的事實、處理意見和本人對錯誤的認識以改正錯誤的現實表現等翔實材料，并對其真實性負責。這無疑是《刑法》中前科報告條款的"加強版"，很難不對有前科的考生產生影響，它所體現出來的社會排斥與《未成年人保護法》中所體現的保護精神之間有著難以逾越的鴻溝和不可調和的矛盾。

現行的前科制度一味地強調對有前科者在法律上的報應和在道義上譴責的功能，卻忽略了刑罰的感化、挽救和對犯罪人的再社會化改造功能，使得這部分人回歸社會后的生存空間也受到很大限制。而一個負有社會國家原則義務的國家，不能僅滿足對于違法者的處罰，而且還必須考慮到，在刑罰執行完畢后，他能夠在社會上重新找到一個適當的位置。對于受過司法干預的犯罪少年，國家更負有如何促使他重新回復社會的義務。正如加拿大的一位副檢察長鮑勃.克卜蘭所言：雖然少年罪犯要對他們的非法行為負責，但施加于他們的身上后果卻不能象一般法庭對成年犯所施的那樣嚴厲，因此，一個少年罪犯如果已經結束刑罰，而且在一定時間內未再犯罪，其檔案就得銷毀。因為當他的表現已經證明值得這樣做的時候，就應當給予他重新做人的機會，保證他不會因為犯過罪而喪失各種資格，從法律上承認這個少年沒有罪了。我國臺灣學者朱勝群也強調：少年被告受刑之宣告，經執行完畢或者赦免者，其因而改過遷善者，稱慶之不瑕，豈可將其前科記錄，永久保存以阻其向善之忱，斷送其前途，矧少年犯罪，由于本性者寡，受外界濡染者眾，縱經執行完畢而無成效，亦未必頑劣終身。總之，對那些因一時過錯而誤入歧途的未成年人，如果國家在其步入社會后沒有及時恢復和保護其法律或人格地位，對他的再社會化無疑是不利的。

二、他山之石

德國、日本、瑞士、法國等國家均在有關法律中明確規定了少年犯罪前科消滅制度。德國《少年法院法》第97條、100條規定，在刑罰執行完畢后兩年或刑罰被免除后，少年法官確信曾被判刑少年的行為無可挑剔，證實已具備正派品行時，少年法官可依其職權或經申請宣布消除前科記錄。被判處兩年以下少年刑罰，因刑罰或其余刑在緩刑屆滿后消滅的，法官應宣布前科記錄視為已消除。而其《中央犯罪登記簿和教育登記簿法》第51條、53條規定：如果判決記載的事項被消除，不得再在法律事務中用前科指責當事人和作不利于當事人的利用。前科消除后，該曾被判刑人有權在任何人面前、在法院，或經宣誓時稱自己未受過處罰，有權不公開作為判決基礎的事實真相。日本《少年法》第60條規定：少年犯罪執行完畢或免于執行，適用有關人格之法律規定時，在將來視為未受過刑罰處罰。瑞士《聯邦刑法典》第96條規定：被附條件執行刑罰的少年在考驗期屆滿前經受住考驗的，審判機關命令注銷犯罪記錄。法國《刑事訴訟法典》在第770條中對未成年人前科消滅制度做了全面而具體的規定：對十八歲的未成年人做出有罪判決后，通過再教育使之產生一定的效果，自判決生效之日起三年后以及未成年人已達成年時，應檢察院要求或其本人申請，青少年法庭應作出撤消其司法檔案的決定。青少年法庭的決定是最后決定。原判決的內容不再列入其司法檔案。有關未成年人犯罪方面的記錄應予撤消。我國臺灣地區的《少年事件處理法》（2006年修訂）對于未成年人因犯罪而被轉至少年福利或教養機構輔導、被法院免予刑事處罰或作出有罪判決后的污點消滅作出了具體規定，該法第83條稱："轉介處分執行完畢二年后，或受保護或刑期執行完畢或赦免三年后，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定后，視為未曾受過該宣告。少年法院的前項情形應通知保存少年前科記錄及有關資料的機關，將少年的前科記錄及有關資料予以注銷。"

而我國簽署的1984年《聯合國未成年人司法最低限度》（又稱北京規則）第21條規定："對少年罪犯的檔案應嚴格保密，不能讓第三方利用，對只有與案件直接有關的工作人員或其他經正式授權的人員才可能接觸這些檔案。……少年罪犯的檔案不得在其后的成人訴訟案中加以引用。"可是，至今為止，我國對未成年人的犯罪檔案既無特殊保密管理制度，又未確立其前科可以消滅的制度，可以說未盡國際義務。近年來，在犯罪處置和治理上的司法一體化、國際化趨勢決定了遵守國際司法規則，履行國際司法義務，與國際司法接軌，接受國外先進的未成年人處置方式，已成為我國法律發展的必然。

三、可行性論證

1、未成年人自然屬性的需要。

少年時期是一個人由幼稚向成熟轉化的起伏不定的過渡時期，未知欲、模仿欲、好奇心都很強，其行為呈現出單純、盲從、易變、不計后果等特性，未成年人犯罪行為的發生多出于對法律知識的匱乏或是一種本能的失控反應，此時其尚未形成反社會人格，主觀惡性與成年人相比較要小得多；從另一方面來講，未成年人對新生事物有極強的感知力和接受力，很容易接受新的觀念、新的事物，可塑性強。其被刑事處罰后，自卑感很強，但對未來又抱著美好的愿望和決心，兩種情感的交織導致其反應敏感、心理脆弱，如建立可預見性的前科消滅制度，一方面會改變社會對他們的片面看法，為其復歸社會創造一個良好的人文環境；同時，也使他們重新燃起生活的信心和希望，在社會的正確引導下，其再社會化的過程也比成年罪犯要快得多。基于此，立法需要給犯罪的未成年人一個包容、寬松的社會環境和發展的空間，如果因為一次犯罪就給其終身貼上"犯罪人"的標簽，切斷其回歸的道路，則無疑是把那些有悔改誠意和悔改表現的犯罪少年往反社會的道路上推。

2、未成年人刑事司法的需要。目前在我國，以保護為核心的未成年人法律體系正在逐步建立，"以教育為主，以懲罰為輔"被確認為未成年人刑事處罰的基本政策。在它的指引下，充分保障未成年人訴訟權利、照顧未成年人的身心特點、尊重未成年人的人格尊嚴，將司法與社會干預連接和融合起來，已成為司法機關辦理未成年人犯罪案件的正常思路，上述手段的目的正是喚醒未成年犯罪人的悔罪意識，通過適度的懲罰和干預達到教育改造、敦促其成為一個正常的社會公民，而這與建立未成年人前科消滅制度的本意正是殊途同歸。

在司法實踐中，除了少數地區進行試點以外，絕大多數地區都還沒有嘗試過未成年人前科消滅制度，但長期以來，司法機關在現有的法律框架內，改革和創新了多種救濟措施，在實際生活中起到了一定的減輕前科不利影響的效果，如嘗試"暫緩判決、觀護幫教"、擴大緩刑和免予刑事處罰的適用、拓寬不起訴裁量權等，都是在最大程度上削減未成年人犯罪的感染機率、減輕未成年人的罪犯感。

《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》都明文規定了對判處免予刑事處罰、非監禁刑、假釋或刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視，盡管上述法律并未明確前科可以消滅，但它確認了有前科的未成年人在回歸社會后法律地位和人格不應受到歧視的基本立場，其法律后果已經與前科消滅非常接近。

3、落實憲法面前人人平等這一公民基本權利的需要。平等權是憲法規定的基本權利體系的重要組成部分，是權利主體參與社會生活的前提與基本條件，而社會平等權是指公民平等地享受權利、不受任何差別對待，要求國家同等保護的權利。禁止差別對待是平等權的基本內容之一。而前科報告制度正是從實際上剝奪或限制了未成年人平等受教育或擇業的權利或機會。既然憲法規定了公民的平等權、未成年人保護法也規定了不受歧視的有關條款，如果這種法律的承諾在實際生活中因具體法律的缺失而不能得以兌現，那么實際上是對少年犯罪者的一種極大的不誠信。

四、結合現實的構想

前科消滅制度的疑慮者對該制度的最大擔憂是消滅前科會降低法律的威懾力，使社會公眾及司法者喪失了對一部分潛在的"天生犯罪人"的警惕，使其逃避了再犯從重的法律后果。基于此，應結合我國的國情，筆者對建立有條件的未成年人前科消滅制度作如下設想：

1、前科消滅時對未成年罪犯的原罪應有所限制。對犯有嚴重危害他人人身和社會安全的暴力犯罪者即犯有故意殺人、強奸、爆炸、投毒、故意傷害致人重傷或死亡、放火罪的不得申請前科消滅，除此以外，考慮到毒品犯罪的特點、危害性以及吸毒行為的易反復性，對涉毒犯罪的未成年人亦不得申請前科消滅。對于同屬暴力犯罪的搶劫罪，筆者認為應區別對待，司法實踐中搶劫罪系未成年人犯罪中的常見犯罪，如因其系暴力犯罪而硬性規定一律不得消滅前科則有打擊面過大之嫌，如果未成年罪犯原犯搶劫罪被判處三年以下有期徒刑、且具備從犯、自首、立功等法定從輕、減輕處罰情節之一的，應給予其前科消滅的機會。

2、對被判免予刑事處罰、單處罰金、管制以及拘役、有期徒刑緩刑的未成年罪犯，系初次、偶爾犯罪的，在刑罰執行完畢或緩刑考驗期限屆滿后，應給予其一年的再犯評估期，對判處拘役、三年以下有期徒刑的未成年罪犯，系初次、偶爾犯罪的，在刑罰執行完畢后，應給予其二年的再犯評估期；對于被判處三年以上有期徒刑的未成年罪犯，不得申請前科消滅。如果未成年人在刑罰執行期間或考驗期間有特別突出表現的，如阻止他人重大的犯罪活動，見義勇為的；在日常生產、生活中舍己救人的；有發明創造重大技術革新的；在抗御自然災害或者排除重大事故中，有突出表現的；對國家和社會有其他重大貢獻等，考驗期限可適當縮短。該期限是筆者在對司法實踐中未成年人從初次犯罪到重新犯罪進行調研后得出的結論，一般情況下，未成年人犯罪首次刑罰執行完畢后的兩年內是其再犯的高峰期，也是其回歸社會、融入社會的關鍵時期。

3、未成年罪犯本人或其近親屬可直接向原審法院提出申請，也可以就近向其刑罰執行機關或社區矯區機構提出申請，由接受申請的機關將前科消滅的申請轉至原審法院。原審法院接受申請后應將該申請送達原公訴機關，并慎重考察當事人在刑罰執行期間及考驗期間的現實表現，結合其原犯罪的具體情節，對其再犯可能性進行評估，形成書面評估報告，評估報告在接受原公訴機關的質詢后，由原審法院以裁定的方式決定是否消滅該當事人的前科。

4、前科消滅的裁定一經作出立即生效，并送達未成年人原戶籍所在機關，該當事人將不再被認為曾經犯過罪和受過刑罰處罰，其在司法機關的有關刑事檔案應被注銷，其他機關有關該人檔案的相應內容記載也被注銷或封存，對當事人再犯罪也不得適用累犯從重條款。但考慮到我國的現實狀況，筆者認為在擇業方面，前科消滅后，對當事人從事有關國家或社會安全方面的職業應有所限制，如不得從警、不得參軍等，除此之外，不應有任何限制。

5、在制度上予以配套，有機協調現行的戶籍制度和人事檔案制度。在我國公民出生、上學、結婚、就業和遷移等無不受到戶籍制度和人事檔案制度的制約。居民戶口登記和人事檔案通常還會對一個人從何處轉來、是否受過刑事處罰等內容有詳細的記錄。而未成年人犯罪前科消滅制度的實行勢必會沖擊我國傳統的戶籍和人事檔案制度，因而需要形成共識，實行多部門、跨區域聯動。可采取對戶籍制度與前科記載的附加功能相剝離的方法，將戶口僅作為居民的一種身份象征和戶籍證明，削弱人口登記的計劃管理功能，減少的戶籍制度上的"附加值"，將戶籍的附加功能弱化。同時對人事檔案制度進行相應的改革，賦予檔案管理部門特定的保密義務。如對前科已經消滅的未成年人，如一般用工單位需要出具有關無違法犯罪前科的證明時，相關單位均應予以開具。但是，在征兵、考錄警察需要政審時，仍然出具受過刑罰的證明。除此外，未成年犯前科消滅之后，相關受過刑事處罰的材料應由檔案管理部門采取嚴格的處置措施，非上述特定情形絕對不得公開、復制、借閱。

6、完善未成年人前科消滅制度與《刑法》、《刑事訴訟法》以及相關行政法規、社區矯正制度、社會幫教等制度的對接，建立配套的監督管理制度。前科消滅制度需要基本刑事法律的明確支撐，故《刑法》、《刑事訴訟法》相關條款（如累犯、前科報告、刑罰的執行等條款）的修訂勢在必行；而現行的社區矯正和社會幫教制度亦應與之對應，一起納入預防未成年人犯罪的統一體系，使未成年人前科消滅制度與社區矯正和社會幫教制度配合互動、運轉協調，發揮最大的制度合力，實現未成年人犯罪前科消滅與社會幫教、出獄人社會保護等工作的銜接。另一方面，未成年人前科消滅制度對當事人的影響又無疑是重大的、深遠的，為了避免可能出現的權力集中和徇私腐敗問題，需要在制度建立時就明確該制度的監督和制約機制，防止司法溫和主義走向另一個極端。

綜上，筆者認為充分體現了刑法謙抑精神的前科消滅制度，既發揮了刑法的人道主義，又將感性的道義與剛性的法律相融和，應該在我國的少年司法體系中占有重要的一席之地。如何結合中國國情，開展了前科消滅的有益探索，是擺在每一個少年司法者面前的緊迫課題。