執(zhí)行程序中的抵銷是指實踐中有的被告在訴訟中沒有主張抵銷，而在執(zhí)行程序中才主張抵銷，這就引發(fā)了執(zhí)行法院是否應(yīng)該允許被執(zhí)行人行使抵銷權(quán)以及如何行使的問題，目前在我國民事訴訟法及相關(guān)程序法中并沒有這方面的規(guī)定。

一、執(zhí)行程序中被執(zhí)行人能否行使抵銷權(quán)

在羅馬法及德國普通法中，均認為抵銷之表示只許在訴訟進行中為之，且須經(jīng)法院裁判始生效力。而臺灣民法及德國現(xiàn)行法皆持當事人不特于訴訟上得為抵銷之主張，即在訴訟外亦得為之 。我國現(xiàn)行法律對此沒有明文規(guī)定，筆者理解，《合同法》對抵銷作出的規(guī)定，主要是針對當事人在履行合同過程中亦即在訴訟外實施的抵銷，但未排斥在訴訟中可以適用抵銷。認為未排斥理由如下首先，設(shè)立抵銷制度的本意是為了方便當事人，如不允許當事人在經(jīng)常遇到的訴訟過程中行駛抵銷權(quán)，有違立法的本旨。其次，在訴訟中，一方當事人往往是請求法院確認或?qū)崿F(xiàn)其債權(quán)，對方當事人正有主張抵銷之必要。第三，法無明文禁止在訴訟中適用抵銷，即應(yīng)視為允許。當事人在訴訟中可以行駛抵銷權(quán)，在執(zhí)行程序中自然也有此權(quán)利，只不過執(zhí)行程序中權(quán)利主體僅為被執(zhí)行人。

二、申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人據(jù)以主張抵銷的債權(quán)提出異議，執(zhí)行法院能否審查

實踐中，被執(zhí)行人主張抵銷時，如主張債權(quán)尚未經(jīng)生效法律文書確認，申請執(zhí)行人大多會以債發(fā)生的原因行為無效、得撤銷或債的數(shù)額不確定等為由提出異議。有人認為對上述異議執(zhí)行法院一概無權(quán)審查，當然更不應(yīng)允許被執(zhí)行人抵銷，理由是這種異議是實體法上的異議，應(yīng)通過異議之訴解決，由執(zhí)行法院在執(zhí)行程序中審查決定是否成立，無異于剝奪了當事人的訴權(quán)。而且最高法院的司法解釋已規(guī)定，執(zhí)行被執(zhí)行人的到期債權(quán)時，該到期債權(quán)的債務(wù)人提出異議的，法院不進行審查。被執(zhí)行人主張抵銷時，申請執(zhí)行人的身份也是被執(zhí)行人到期債權(quán)的債務(wù)人，如其提出的異議法院可以審查，顯然不公平。筆者不完全同意上述觀點。筆者認為如申請執(zhí)行人提出的異議是被執(zhí)行人據(jù)以主張抵銷的債權(quán)數(shù)額還不確定或根本不存在，或債務(wù)雖發(fā)生過但已因清償、抵銷、免除等原因而消滅，此時，主動債權(quán)尚處于不確定的狀態(tài)，執(zhí)行法院是不應(yīng)該審查如申請執(zhí)行人提出的異議是該債權(quán)的原因行為無效或得撤銷，因其對債的存在并不否認，另外從理論上講，在法院確認原因行為無效或應(yīng)撤銷前，該債權(quán)仍為有效，因而仍應(yīng)允許被執(zhí)行人抵銷。申請執(zhí)行人以后訴諸法院，法院支持其主張，宣布抵銷無效，繼續(xù)執(zhí)行原先抵銷的債務(wù)即可。當然，在實踐中，如果申請執(zhí)行人已就此提起訴訟，執(zhí)行法院可等待訴訟結(jié)果，視情處理。

三、被執(zhí)行人主張抵銷權(quán)異議后執(zhí)行程序是否繼續(xù)進行

一般來說，執(zhí)行程序開始后，應(yīng)依法進行到底，不能中途停止，直到完全實現(xiàn)債權(quán)人的實體權(quán)利，執(zhí)行程序才能終結(jié)。但執(zhí)行過程中，被執(zhí)行人已經(jīng)主張抵銷權(quán)，使債權(quán)人的實體請求權(quán)處于待定狀態(tài)，此時是否影響執(zhí)行程序的進行?關(guān)于這個問題，存有兩種不同觀點。一種觀點認為只要債權(quán)人提出執(zhí)行名義，就可進入執(zhí)行程序，執(zhí)行機關(guān)并不需要審查其執(zhí)行名義所表示的權(quán)利在實體法上是否確實存在，即使債權(quán)人在實體法上的權(quán)利與其所提出的執(zhí)行名義的內(nèi)容、范圍有所不同，或者已因抵銷等原因而消滅，都不影響其執(zhí)行請求權(quán)的成立和執(zhí)行程序的進行。另一種觀點主張對債權(quán)人的執(zhí)行請求權(quán)作具體的實質(zhì)的審查，只有在確信債權(quán)人具有實體法上的請求權(quán)時，才能進行民事執(zhí)行。如果債權(quán)人在實體法上的請求權(quán)已不存在或者其存在的內(nèi)容、范圍與執(zhí)行名義所表示的權(quán)利內(nèi)容、范圍不同，執(zhí)行請求權(quán)就不能成立，就不能啟動民事執(zhí)行程序，已開始的民事執(zhí)行程序應(yīng)當停止。因此，在執(zhí)行程序中被執(zhí)行人提出抵銷權(quán)主張時，在審查處理期間，執(zhí)行程序應(yīng)當停止。對此問題，2002年9月最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于正確適用暫緩執(zhí)行措施若干問題的規(guī)定》已作了明確規(guī)定，即被執(zhí)行人或者第三人提供了相應(yīng)的經(jīng)濟評估機構(gòu)評估的切實有效的擔保后，可暫緩執(zhí)行。如債權(quán)人提供了經(jīng)評估確認了相應(yīng)價值的切實有效的擔保后，可由法院決定繼續(xù)執(zhí)行。筆者認為上述規(guī)定是適當?shù)?。為使實體請求權(quán)與執(zhí)行請求權(quán)達到有機的結(jié)合，使法律的原則性與靈活性、效率與公正得到統(tǒng)一，當執(zhí)行過程中出現(xiàn)抵銷爭議時，有條件地暫時停止執(zhí)行程序是有必要的。如抵銷異議經(jīng)審查或者裁判被駁回，致使原執(zhí)行案件錯過了執(zhí)行時機，造成了債權(quán)人財產(chǎn)損失，可直接執(zhí)行被執(zhí)行人或者第三人的擔保財產(chǎn)。如異議成立，因繼續(xù)執(zhí)行導致了被執(zhí)行人財產(chǎn)損失，則應(yīng)用債權(quán)人提供的擔保財產(chǎn)予以賠償。

四、執(zhí)行程序中抵銷之程序

通過對抵銷要件的分析，可以得出執(zhí)行程序中適用抵銷的基本規(guī)則原則上只有在金錢給付和交付非特定財物的執(zhí)行案件中，被執(zhí)行人才能行使抵銷權(quán)。在交付特定標的物的執(zhí)行案件中，當原物確已變質(zhì)、損壞或滅失，人民法院實施執(zhí)行時，被執(zhí)行人可以主張抵銷。被執(zhí)行人主張抵銷的前提是對申請執(zhí)行人享有到期債權(quán)，但有一種例外，執(zhí)行程序中申請執(zhí)行人破產(chǎn)的，被執(zhí)行人可以以對前者的未到期債權(quán)主張抵銷，但如該到期債權(quán)已被法院保全或其他法院因執(zhí)行被執(zhí)行人的另外債務(wù)己通知申請執(zhí)行人限期履行，則不得以此為主動債權(quán)主張抵銷被執(zhí)行人已將該筆債權(quán)出質(zhì)的，也不得主張抵銷。被執(zhí)行人對申請執(zhí)行人的債權(quán)已經(jīng)生效法律文書確認，且未過申請執(zhí)行期限的，執(zhí)行法院應(yīng)據(jù)以允許被執(zhí)行人抵銷已過申請執(zhí)行期限的，不得主張抵銷。被執(zhí)行人對申請執(zhí)行人的債權(quán)未經(jīng)生效法律文書確認且未超過消滅時效期間的，如被執(zhí)行人主張后申請執(zhí)行人無異議，應(yīng)當允許抵銷申請執(zhí)行人對部分有異議的，無異議部分應(yīng)允許抵銷債權(quán)己超過消滅時效期間的，不得抵銷。一個案件有兩個以上被執(zhí)行人，互負連帶責任，其中一個或幾個被執(zhí)行人對申請執(zhí)行人享有到期債權(quán)，其余的被執(zhí)行人就其應(yīng)分擔部分為限，可以主張抵銷。主債務(wù)人對申請執(zhí)行人享有到期債權(quán)但未主張抵銷的，不管主債務(wù)人是否為被執(zhí)行人法律允許債權(quán)人只起連帶責任保證人，作為被執(zhí)行人的保證人均可主張抵銷。執(zhí)行程序開始后發(fā)生權(quán)利繼承或受讓的情況時，對原申請執(zhí)行人享有到期債權(quán)的被執(zhí)行人可以向權(quán)利繼承人或受讓人主張抵銷。作為申請執(zhí)行人的企業(yè)法人解散或因超范圍經(jīng)營、從事非法經(jīng)營、不按規(guī)定辦理年檢等被登記主管機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照的，對原申請執(zhí)行人享有到期債權(quán)的被執(zhí)行人可以向清算組主張抵銷。被執(zhí)行人對與申請執(zhí)行人關(guān)系密切的第三人享有到期債權(quán)的，被執(zhí)行人不得以該債權(quán)為主動債權(quán)主張與正在執(zhí)行中的抵銷。被執(zhí)行人主張抵銷時，申請執(zhí)行人不能以對被執(zhí)行人的其他到期債權(quán)主張往復抵銷。因為抵銷的通知一到達申請執(zhí)行人處，抵銷即已發(fā)生，被執(zhí)行人據(jù)以主張抵銷的主動債權(quán)就已不存在。被執(zhí)行人主張抵銷的，除應(yīng)通知申請執(zhí)行人外，還應(yīng)告知執(zhí)行法院。主動債權(quán)已經(jīng)生效法律文書確認的，被執(zhí)行人還應(yīng)向執(zhí)行法院提供生效法律文書及有關(guān)生效時間的證明主動債權(quán)未經(jīng)生效法律文書確認的，執(zhí)行法官應(yīng)詢問申請執(zhí)行人對該筆債務(wù)有無異議并記錄在案，如申請執(zhí)行人無異議或?qū)Σ糠譄o異議，執(zhí)行法院應(yīng)及時通知被執(zhí)行人抵銷的情況，如正在執(zhí)行的債務(wù)已全額抵銷，則案件以執(zhí)行完畢結(jié)案。無論是全額抵銷還是部分抵銷，執(zhí)行法院都不需要就抵銷的發(fā)生出具裁定，但如申請執(zhí)行人有要求，可給其出具有關(guān)證明，證明的樣式可以參照法院執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)后發(fā)給第三人的證明。

五、在執(zhí)行過程中如何行使抵銷權(quán)

在執(zhí)行程序中主張抵銷權(quán)的，無論是主張法定抵銷還是合意抵銷，都應(yīng)當在執(zhí)行終結(jié)前向執(zhí)行法院提出。執(zhí)行程序中的抵銷與民事訴訟程序中的抵銷相比，更為復雜，分類標準更為多樣化。執(zhí)行程序中的抵銷主張通常有以下幾種情形：按主張抵銷發(fā)生的根據(jù)不同分為法定抵銷及合意抵銷；按主張抵銷的主體不同分為被執(zhí)行人主張的抵銷及第三人即被執(zhí)行人的債務(wù)人主張的抵銷；按第三人主張抵銷的相對人不同分為向被執(zhí)行人主張的抵銷及向申請執(zhí)行人主張的抵銷；按抵銷權(quán)依據(jù)的法律基礎(chǔ)不同分為概括執(zhí)行即破產(chǎn)程序中的抵銷及普通民事執(zhí)行程序中的抵銷。

不管執(zhí)行中主張抵銷的異議形式如何多樣化，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人之間或者申請執(zhí)行人與第三人之間以及第三人與被執(zhí)行人之間產(chǎn)生的抵銷權(quán)爭議，其實質(zhì)都是一致的，即主張抵銷的異議人所享有的債權(quán)能否與相對方的債權(quán)在對等數(shù)額內(nèi)消滅，從而抗拒原執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行。

在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人主張抵銷異議的，此爭議雖系實體權(quán)利的爭議，但由于與執(zhí)行程序密切聯(lián)系，故應(yīng)由執(zhí)行法院處理，不必按照民事訴訟法關(guān)于管轄的規(guī)定由其他法院審理。對此，理論界的認識基本一致，一些國家和地區(qū)的強制執(zhí)行法也有類似規(guī)定。但對該異議應(yīng)由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構(gòu)還是審判機構(gòu)處理以及通過何種程序處理，則存有很大分歧。一種觀點認為應(yīng)當由執(zhí)行法院的執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行程序中直接審查處理。理由：一是從性質(zhì)上講，對被執(zhí)行人抵銷異議的審查與對案外人異議的審查是同一類問題，都涉及到對另一法律關(guān)系是否成立及效力的認定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱<執(zhí)行規(guī)定》)第70條第1款明確規(guī)定："案外人對執(zhí)行標的主張權(quán)利的，可以向執(zhí)行法院提出異議"；第7l條第l款進一步規(guī)定："對案外人提出的異議，執(zhí)行法院應(yīng)當依照民事訴訟法第二百零八條進行審查"。參照上述法律規(guī)定，在執(zhí)行程序中對案外人異議可以直接審查處理，對被執(zhí)行人的抵銷主張是否成立也應(yīng)當可以直接審查處理。盡管目前法律界對《執(zhí)行規(guī)定》中規(guī)定執(zhí)行機構(gòu)直接對案外人異議進行審查處理頗多非議，但在法律尚未對之作出相應(yīng)修改前，執(zhí)行實務(wù)中仍可依《執(zhí)行規(guī)定》予以審查處理。二是民事執(zhí)行不同于民事訴訟，要求執(zhí)行工作在公正的同時應(yīng)更強調(diào)效率為其價值追求目標。直接由執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行程序中裁決抵銷異議，可以避免另行啟動訴訟程序引起的時間上的拖延。因此，從提高執(zhí)行效率的角度考慮，由執(zhí)行機構(gòu)直接就執(zhí)行程序中被執(zhí)行人主張抵銷之異議進行審查，可以避免被執(zhí)行人借故拖延執(zhí)行。尤其針對目前執(zhí)行難、執(zhí)行效率低的現(xiàn)狀，允許執(zhí)行機構(gòu)直接對被執(zhí)行入主張抵銷之異議進行審查不失為提高執(zhí)行效率的一個有力舉措。三是我國民事訴訟法已明確規(guī)定執(zhí)行工作包括一定的解決與執(zhí)行有關(guān)的實體和程序爭議的裁判活動。執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行中既有權(quán)進行程序?qū)彶?，也有?quán)進行實體審查。因為執(zhí)行程序離不開裁判，從執(zhí)行程序的啟動、對有關(guān)執(zhí)行問題的爭議、重大事項的決定到執(zhí)行程序的中止、終結(jié)，都需要執(zhí)行中的裁判。執(zhí)行程序中的裁判活動，是強制執(zhí)行的組成部分，執(zhí)行權(quán)具有司法權(quán)的性質(zhì)。被執(zhí)行人因主張抵銷而提起的異議可由下設(shè)于執(zhí)行機構(gòu)中的執(zhí)行裁判庭負責審查處理。

另一種觀點認為，執(zhí)行程序中被執(zhí)行人主張抵銷之異議的前提是確認被執(zhí)行人是否享有可以行駛抵銷權(quán)的債權(quán)。而這是不同于原執(zhí)行依據(jù)的另一個債的法律關(guān)系，屬于一個新的訴。執(zhí)行機構(gòu)對此實體爭議無裁決權(quán)，該爭議應(yīng)由審判機構(gòu)通過訴訟程序解決。而且從審執(zhí)分立的要求來看，執(zhí)行程序中出現(xiàn)的實體爭議如不能完全脫離執(zhí)行程序，勢必影響公正。再者，執(zhí)行程序中缺乏相應(yīng)的訴訟救濟程序加以保障，因而剝奪了被執(zhí)行人的上訴權(quán)。執(zhí)行程序中出現(xiàn)的程序性爭議，完全可以由執(zhí)行機構(gòu)負責審查，但實體權(quán)利的爭議則只能由審判庭審理解決，否則會導致審判與執(zhí)行職能上的混亂。

筆者認為，上述兩種觀點都有失偏頗，第一種觀點主張抵銷權(quán)爭議完全在執(zhí)行程序中解決，突出了效率，但是忽視了抵銷權(quán)爭議和執(zhí)行依據(jù)所載明的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是獨立的兩個法律關(guān)系，在執(zhí)行程序中對另一獨立的法律關(guān)系作出最終的實體裁判，不符合審執(zhí)分立的基本原則，也剝奪了當事人的訴權(quán)，不利于維護司法公正。第二種觀點從追求司法公正出發(fā)，沒有賦予執(zhí)行機構(gòu)一定的審查權(quán)。這樣凡是被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中主張抵銷權(quán)的，由于執(zhí)行機構(gòu)無權(quán)審查，只能交由有關(guān)審判庭予以裁判，必然影響執(zhí)行程序的正常進行，往往導致執(zhí)行效率降低，不利于及時、充分地保護申請執(zhí)行人的合法權(quán)益。筆者認為，公正和效率的關(guān)系是我們制定法律時最優(yōu)先考慮的問題，在設(shè)計執(zhí)行程序中的抵銷權(quán)制度時同樣也必須堅持這一原則。從貫徹審執(zhí)分立原則、兼顧司法公正和司法效率的角度考慮，應(yīng)當在執(zhí)行程序和訴訟程序之間作一合理分工。凡是被執(zhí)行人在執(zhí)行程序中主張抵銷權(quán)的，首先由執(zhí)行機構(gòu)在執(zhí)行程序中直接審查處理，該審查僅限于形式審查。即異議人提出抵銷主張時，必須提供必要的證據(jù)，以證明其享有可以與申請執(zhí)行人相抵銷的債權(quán)。之所以強調(diào)在執(zhí)行程序中對執(zhí)行機構(gòu)設(shè)置必要的審查程序，在于防止被執(zhí)行人借口行駛抵銷權(quán)拖延執(zhí)行，盡可能快捷地實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)請求，避免當事人不必要的訟累。對主張法定抵銷的，審查范圍包括：其對申請執(zhí)行人享有債權(quán)的表面證據(jù)，即該證據(jù)能證明債權(quán)的存在，但對該證據(jù)的真實性、合法性不進行審查；雙方互負債務(wù)，其給付種類是否相同；申請執(zhí)行人對其負有的債務(wù)是否已屆清償期；雙方債務(wù)是否屬于不能抵銷的債務(wù)。不能主張法定抵銷的債務(wù)主要有：附停止條件的債權(quán)在條件成就前不能抵銷;超過訴訟時效的債權(quán)不能抵銷；附有同時履行抗辯權(quán)的債權(quán)，不得以之為主動債權(quán)而主張抵銷；第三人的債權(quán)，即使取得該第三人的同意，也不能抵銷；未屆清償期的被動債權(quán)不能抵銷；因侵權(quán)行為所生之債；雙方約定不得抵銷之債；法律禁止扣押之債如勞動報酬、撫恤金、退休金、撫養(yǎng)費、供養(yǎng)家屬的生活必需品及必需費用等不能抵銷。因上述內(nèi)容簡單明了，無啟動審判程序的必要，執(zhí)行機構(gòu)可以對上述內(nèi)容直接審查，符合法定抵銷條件的，以裁定形式予以確認；不符合法定抵銷條件的，裁定駁回。對主張合意抵銷之異議的審查內(nèi)容，應(yīng)限定在異議人是否享有可抵銷的債權(quán)以及合意抵銷合同。如異議人在規(guī)定時間內(nèi)沒有提供相應(yīng)的表面證據(jù)，或者提供的表面證據(jù)不能表明異議人享有可以抵銷相對人債務(wù)的債權(quán)，則可以由執(zhí)行法官組成合議庭審查后直接以裁定的形式予以駁回。執(zhí)行法官裁定駁回抵銷申請的，不影響異議人提起異議之訴的權(quán)利。

參考文獻：