論文提要：

 

本文試圖解決的核心問題有兩個：一個是在理論上，行政侵權(quán)與民事侵權(quán)能否構(gòu)成共同侵權(quán)？第二個是實踐中怎樣處理這類共同侵權(quán)案件中的賠償問題才最適宜，才能化解行政訴訟與民事訴訟中可能出現(xiàn)的沖突？

 

文章分析了行政行為與民事行為能夠構(gòu)成共同侵權(quán)的理論依據(jù)，認(rèn)為：行政侵權(quán)賠償責(zé)任本質(zhì)上是一種私法責(zé)任；行政侵權(quán)與民事侵權(quán)之間即使沒有意思聯(lián)絡(luò)，但它們的行為在造成受害人損失方面是不可分割的，故必須整體考慮；侵權(quán)法的主要目的不是對侵權(quán)人加以追究，而是對損害結(jié)果予以彌補，它關(guān)注的焦點不在侵權(quán)人的主觀惡性，不在當(dāng)事人是否有意思聯(lián)絡(luò)，而在損害結(jié)果上。所以，在行政侵權(quán)與民事侵權(quán)共同造成損害時，如果不把行政侵權(quán)行為看成共同侵權(quán)行為的一部分，就無法確定行政侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的形式和份額。當(dāng)解決理論課題后，文章的視野又轉(zhuǎn)入實務(wù)，即，如何處理行政行為與民事行為共同侵權(quán)的案件--文章從承擔(dān)責(zé)任的形式與處理程序之選擇兩個方面進(jìn)行了闡述，其中并獨創(chuàng)性地提出了”單向連帶責(zé)任”之說，即，作為行政侵權(quán)主體的行政機關(guān)，在一定情形下，應(yīng)當(dāng)”單向”地為民事侵權(quán)主體承擔(dān)連帶責(zé)任。

 

法院在辦理行政賠償案件過程中會遇到這樣一類案件：行政機關(guān)工作人員違法行政或者行政行為中存在過錯，造成了公民、法人或其他組織的合法權(quán)益的損害，依法應(yīng)當(dāng)予以國家賠償，但是此種損失的發(fā)生又與其他民事侵權(quán)行為的介入密切相關(guān)，因此不適宜由行政機關(guān)賠償其全部損失，但具體如何處理，理論上與實踐中卻均又是個難題。

 

一、常見的”共同侵權(quán)”類型

 

1、不作為的行政行為與民事行為的共同侵權(quán)。例如公安機關(guān)不履行保護(hù)公民的職責(zé)和侵犯公民生命健康權(quán)的民事侵權(quán)行為的共同侵權(quán)。

 

2、作為的行政行為與民事行為的共同侵權(quán)。目前涉及房地產(chǎn)登記的行政賠償案件中很多都是這種情況。大部分是在交易一方當(dāng)事人的民事欺詐行為和房地產(chǎn)登記部門的錯誤登記行為這兩種原因共同作用下造成另一方當(dāng)事人的權(quán)利受損而引起當(dāng)事人請求行政賠償。其他的行政行為，如機動車登記、規(guī)劃許可等行政行為在司法實踐中也都已出現(xiàn)與民事侵權(quán)結(jié)合的情形。

 

3、行政事實行為與民事行為的共同侵權(quán)。如《中華人民共和國國家賠償法》規(guī)定的行政機關(guān)工作人員以毆打等暴力或唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或死亡、違法使用武器警械造成公民身體傷害或死亡、非法拘禁或以其他方法剝奪公民人身自由等行為與民事上侵犯公民生命健康權(quán)的侵權(quán)行為構(gòu)成的共同行為。

 

4、公共設(shè)施致人損害與民事行為的共同侵權(quán)。對于因公有公共設(shè)施的設(shè)置或管理有瑕疵，欠缺通常應(yīng)有的安全性，以致使用者的人身或財產(chǎn)受到損害的，國外一般納入國家賠償范圍。[1] 雖然我國將其納入特殊的民事侵權(quán)的范圍，[2] 但從根本上說，承擔(dān)賠償責(zé)任的主體仍然是國家。在這類案件中，也完全可能存在行政侵權(quán)與民事侵權(quán)構(gòu)成混合賠償?shù)膯栴}。  

 

二、行政行為與民事行為可以構(gòu)成共同侵權(quán)的理論分析

 

（一）筆者認(rèn)為，行政侵權(quán)賠償責(zé)任本質(zhì)上是一種私法責(zé)任

 

1、從淵源上講，行政損害賠償是從民事?lián)p害賠償分化出來的一種責(zé)任形式，與民事?lián)p害賠償責(zé)任在諸多方面存在著相似性，兩者有共同的原理與規(guī)則。那種認(rèn)為”隨著我國《行政訴訟法》與《國家賠償法》的頒布實施,表明國家立法機關(guān)已經(jīng)將行政賠償責(zé)任從民事賠償責(zé)任中分立出來, 行政賠償責(zé)任的性質(zhì)也發(fā)生了變化”的觀點[3]是經(jīng)不起推敲的。某種責(zé)任形式是公法責(zé)任還是私法責(zé)任應(yīng)當(dāng)從產(chǎn)生責(zé)任的法律關(guān)系和責(zé)任本身的性質(zhì)來看，而不應(yīng)該僅僅看有沒有公權(quán)力的介入。國家賠償法中對行政侵權(quán)賠償作了很多與民事侵權(quán)賠償不同的規(guī)定，是有其現(xiàn)實的考慮的，比如限于財力對賠償范圍的限制等，這些并非行政侵權(quán)所固有，也不能從根本上改變行政賠償責(zé)任的私法責(zé)任的性質(zhì)。從世界范圍來看，許多國家國家工作人員的職務(wù)侵權(quán)行為就被當(dāng)作普通民事侵權(quán)來處理。國家賠償法也不被當(dāng)然當(dāng)作是公法，而是介于公法與私法邊緣的法律。

 

2、從當(dāng)事人的法律地位上看，行政賠償責(zé)任由行政機關(guān)及其工作人員的行為引起，在實施這些行為的過程中，雙方當(dāng)事人多處于不平等地位，可一旦因此而進(jìn)入賠償階段，加害人與受害人雙方的地位便必須視為平等。雖然可以有其他原因使得行政機關(guān)承擔(dān)的責(zé)任與其他民事主體侵權(quán)的責(zé)任有所不同，但這種不同決不能是由于當(dāng)事人雙方地位上的不平等而造成。因此，在兩個法律上視為”平等”的主體之間適用民事侵權(quán)責(zé)任，并無任何不妥。

 

3、從行政賠償保護(hù)的對象和使用的承擔(dān)責(zé)任的方式來看，行政賠償責(zé)任是一種私法責(zé)任。行政賠償法中規(guī)定的”公民、法人的合法權(quán)益”的損害并非指的是當(dāng)事人的選舉權(quán)，言論自由權(quán)，教育和勞動權(quán)等公法權(quán)利受到損害。[4] 公法權(quán)利受到損害的，應(yīng)當(dāng)通過政治途徑、行政訴訟或者其他渠道解決。行政賠償能解決的僅僅是當(dāng)事人民事權(quán)利（人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)）所受侵害的保護(hù)問題。這與民法中的侵權(quán)行為法的目的和保護(hù)對象是一致的。從國家賠償?shù)呢?zé)任承擔(dān)形式來看，《國家賠償法》第25條規(guī)定：”國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產(chǎn)或者恢復(fù)原狀的，予以返還財產(chǎn)或者恢復(fù)原狀。”這些承擔(dān)責(zé)任的形式也是常見的承擔(dān)民事責(zé)任的形式，這從一個側(cè)面說明了國家賠償責(zé)任的私法性質(zhì)。

 

4、從法律責(zé)任的分類來看，法律責(zé)任包括民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任、憲法責(zé)任。民事責(zé)任是私法責(zé)任，其他三種為公法責(zé)任。行政訴訟中撤銷行政機關(guān)的具體行政行為是行政機關(guān)承擔(dān)的一種典型的行政責(zé)任。行政處分，行政處罰也是承擔(dān)行政責(zé)任的主要方式。無論是撤銷還是處罰、處分都會產(chǎn)生公法上結(jié)果，而行政賠償以當(dāng)事人損失的發(fā)生和因果關(guān)系為要件，只影響公民的私權(quán)，不影響公共利益，倒是同民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成比較相近，所以行政賠償主要是一種私法責(zé)任。

 

5、從法律規(guī)范的內(nèi)容上看，行政賠償責(zé)任的構(gòu)成、賠償范圍、賠償主體、賠償程序等均有專門規(guī)定，但其內(nèi)容卻大多從民法上的侵權(quán)責(zé)任理論借鑒而來，在具體適用上也仍然受到侵權(quán)行為法一般原則的指導(dǎo)。因此，行政侵權(quán)責(zé)任與民事侵權(quán)責(zé)任具有先天上的同構(gòu)性，司法機關(guān)在適用民事責(zé)任追究行政機關(guān)及其工作人員的侵權(quán)責(zé)任時，并不會與有關(guān)行政賠償?shù)膶ｉT法律規(guī)范在法理上產(chǎn)生沖突和矛盾。

 

（二）行政侵權(quán)與民事侵權(quán)混合狀態(tài)的案件符合共同侵權(quán)理論

 

行為的共同性是共同侵權(quán)行為最本質(zhì)、最重要的特征，[5] 同時也是最具爭議性的特征。各國學(xué)者對于共同侵權(quán)行為的”共同性”有不同的理解，有人主張主觀說，即要求共同侵權(quán)行為人之間存在”必要的意思聯(lián)絡(luò)”；[6] 有人主張客觀說，即不問數(shù)個加害人之間有無意思聯(lián)絡(luò)，也可依具體客觀事實而承擔(dān)連帶責(zé)任；[7] 也有人主張折衷說，即從主觀與客觀相結(jié)合來確定共同侵權(quán)行為。[8]

 

在理論上針對共同侵權(quán)行為的性質(zhì)的爭論有四種觀點:一為意思聯(lián)絡(luò)說，即加害主體之間事先存在共同的意思表示，即目的相同，因此只存在共同故意侵權(quán)，這是最狹義的共同侵權(quán)；二為共同過錯說，認(rèn)為加害主體之間具有共同的故意或過失；三為共同行為說，即只要加害人之間存在共同的行為即構(gòu)成共同侵權(quán)，而不管他們之間是否具有共同的故意或過失；四為關(guān)聯(lián)行為說，認(rèn)為當(dāng)事人之間無須意思聯(lián)絡(luò)，只要主體行為與同一損害事實有因果關(guān)系，他們的行為就有關(guān)聯(lián)性，從而也就構(gòu)成了共同侵權(quán)。[9] 上述四種觀點可分為兩大派，前兩種系主觀說，后兩種系客觀說。

 

上述學(xué)說中，筆者贊同客觀說，亦即認(rèn)為，行為人之間事先沒有共同的意思聯(lián)絡(luò)，但他們的侵權(quán)行為造成了同一結(jié)果，可以構(gòu)成共同侵權(quán)。理由如下：

 

第一、行政侵權(quán)與民事侵權(quán)在造成受害人損失方面是不可分割的。行政行為或者和民事侵權(quán)行為結(jié)合，或者 “幫助”民事侵權(quán)行為，造成了對受害人合法權(quán)益的侵犯。在形式上表現(xiàn)為多因一果。雖然一般情況下行政侵權(quán)人和民事侵權(quán)人并無意思聯(lián)絡(luò)，但他們的行為構(gòu)成了一個不可分割的整體，造成了受害人的損失。行政侵權(quán)和民事侵權(quán)都是損害發(fā)生的必要條件，兩者針對同一侵害對象，造成了同一個損害結(jié)果。這些都符合共同侵權(quán)行為的特征。

 

第二、侵權(quán)法不同于刑法。刑法中只有當(dāng)事人進(jìn)行意思聯(lián)絡(luò)，有共同犯罪故意才構(gòu)成共同犯罪，而在過失犯罪中，不成立共同犯罪。這是因為刑法的重心是追究個人的刑事責(zé)任的問題，將無意思聯(lián)絡(luò)的犯罪區(qū)別開來，根據(jù)各自的主觀狀態(tài)追究刑事責(zé)任更符合刑法的目的。而侵權(quán)法中，其主要目的不是對侵權(quán)人加以追究，而是對損害結(jié)果予以彌補。侵權(quán)法關(guān)注的焦點不在侵權(quán)人的主觀惡性，不在當(dāng)事人是否有意思聯(lián)絡(luò)，而在損害結(jié)果上。只要不同侵權(quán)人造成了同一損害結(jié)果，他們就要共同對這一損害結(jié)果承擔(dān)彌補的責(zé)任。將造成同一損害結(jié)果的不同侵權(quán)行為人為分開，不僅不利于對損害結(jié)果的彌補，在現(xiàn)實中也不可行。在行政侵權(quán)與民事侵權(quán)共同造成損害時如果不把行政侵權(quán)行為看成共同侵權(quán)行為的一部分，綜合考慮其過錯程度及在產(chǎn)生損害中所起的作用等，就無法確定行政侵權(quán)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的形式和份額。

 

關(guān)于無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)行為，盡管有不少法學(xué)大家持否定意見，但實際上近些年來我國理論界與司法實務(wù)界對這方面發(fā)出的聲音是加強了。較新版本的法學(xué)教材在對共同侵權(quán)行為下定義時，即有這樣的表述：”共同侵權(quán)行為，是指兩個或者兩個以上的行為人，由于共同過錯致人損害，或者雖無共同過錯但其侵害行為直接結(jié)合致人同一損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的侵權(quán)行為。” [10] 最高人民法院司法解釋中則有如下明確條文，”二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，構(gòu)成共同侵權(quán)......”。可見，無意思聯(lián)絡(luò)共同侵權(quán)行為在理論界與實務(wù)界都是有為數(shù)不少的支持者的。[11]

 

三、處理行政與民事共同侵權(quán)案件時，承擔(dān)責(zé)任形式的問題

 

（一）   關(guān)于連帶責(zé)任

 

連帶責(zé)任因其對受害人利益的充分保護(hù)而在民事共同侵權(quán)中使用非常廣泛。在行政行為與民事行為共同侵權(quán)賠償案件中是否也能適用連帶責(zé)任呢？依筆者之井蛙之視野，至今尚未見學(xué)界持有肯定性的觀點。果真連帶責(zé)任就絕對地不能適用于行政與民事共同侵權(quán)案件嗎，筆者不以為然。筆者認(rèn)為，在個別特例案件中，還是要允許特殊的、經(jīng)改造的”連帶責(zé)任”的存在，但從普遍性意義上，一般不采用連帶責(zé)任。

 

何謂個別特例案件？何謂特殊的、經(jīng)改造的”連帶責(zé)任”？筆者的設(shè)想是：如果行政侵權(quán)人故意和民事侵權(quán)人相互勾結(jié)，惡意串通，損害其他人的合法權(quán)益，或者行政侵權(quán)人明知會造成某種民事?lián)p害結(jié)果而仍然采取某種積極的違法行政行為時，可以采用特殊的、經(jīng)改造的”連帶責(zé)任”--姑且謂之為”單向連帶責(zé)任”，它的核心意思是，侵權(quán)的行政機關(guān)需為民事侵權(quán)人負(fù)連帶責(zé)任，但民事侵權(quán)人不為侵權(quán)的行政機關(guān)負(fù)連帶責(zé)任。

 

筆者自認(rèn)為該獨創(chuàng)性設(shè)想具有相當(dāng)程度的合理性與堅實的法理基礎(chǔ)的，主要理由如下：第一，”雖然行政機關(guān)會約束自己遵守法律，行政系統(tǒng)內(nèi)部也會約束行政機關(guān)遵守法律，然而不能排除行政機關(guān)可能有不守法的時候，行政系統(tǒng)內(nèi)部有不能自我約束的時候。”[12] 個別情況下，當(dāng)自我約束機制完全失控時，行政機關(guān)與其他侵權(quán)人惡意串通的情形是完全可能發(fā)生的。第二，上述”單向連帶責(zé)任”之設(shè)計從根本上來講，也僅是對行政機關(guān)依法行政的低層次要求，如果一個本應(yīng)做依法行政楷模的行政機關(guān)具有惡意串通他人侵權(quán)的故意，并且實施了行為，那么，要它連帶承擔(dān)所有責(zé)任即便僅從常理上講，又有什么過份呢！第三，一旦具有”相互勾結(jié)，惡意串通”之情形，那就是典型的數(shù)個侵權(quán)主體之間有主觀意思聯(lián)絡(luò)，此時，即便是在民事共同侵權(quán)中，各個民事侵權(quán)人都是要互負(fù)連帶責(zé)任的，難道，因為是行政與民事共同侵權(quán)，所以，對行政機關(guān)的要求反而低于一般的民事主體？難道行政機關(guān)在法理上也能享有部分豁免的特權(quán)？第四，一旦行政機關(guān)具有”相互勾結(jié)，惡意串通”等情形，它已徒有行政機關(guān)之軀殼，實無行政機關(guān)之靈魂，此時，從形式意義上講，它尚有某行政機關(guān)之招牌，從實質(zhì)意義上講，它實非行政機關(guān)，僅僅只是個放大了無數(shù)倍的侵權(quán)主體，它是借公謀私，名公實私。第五，任何行政機關(guān)，從身份上來講，其實本來就是兼具行政主體（公）與民事主體（私）雙重角色的，只不過其行使行政職權(quán)時，民事主體身份隱在其后，不行使行政職權(quán)時，民事主體身份才凸顯而已。在要求行政機關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任的情形下，我們一定程度上可以這么理解，它不僅僅是在以行政主體身份承擔(dān)連帶責(zé)任，它同時還是在以民事主體身份在承擔(dān)連帶責(zé)任，筆者甚至認(rèn)為，這種理解可能與刑事上單位犯罪（其中當(dāng)然包括行政機關(guān)犯罪）的道理在更深層次上有相通之處，須知，行政機關(guān)代表的是國家，行政機關(guān)犯罪難道可以視為是國家這個主體在犯罪？顯然不能，那么，行政機關(guān)作為犯罪主體時，它必定兼有特殊的主體身份，這與行政機關(guān)為民事侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任時是否可兼有特殊的主體身份似乎異曲同工。第六，保留連帶責(zé)任在少數(shù)情形下的適用會對行政機關(guān)產(chǎn)生壓力。法學(xué)家言：”司法審查的力量不僅在于其實際應(yīng)用時可以保障個人的權(quán)益，并且在于司法審查的存在對行政人員產(chǎn)生一種心理壓力，可以促使他們謹(jǐn)慎地行使權(quán)力。”[13] 筆者姑且鸚鵡學(xué)舌表述為，適當(dāng)?shù)乇Ａ暨B帶責(zé)任不僅有利于受害人的權(quán)利救濟(jì)，并且有利于以加大行政機關(guān)責(zé)任的方式對行政機關(guān)及其工作人員產(chǎn)生心理壓力，從而促使他們更為謹(jǐn)慎地行使權(quán)力。--至于說筆者為什么創(chuàng)造性地設(shè)計成”單向連帶責(zé)任”，即只要求行政機關(guān)為民事主體承擔(dān)連帶責(zé)任，而不要求民事主體為行政機關(guān)連帶呢？實際上也很好理解，因為，任何行政機關(guān)永遠(yuǎn)都有公、私雙重身份，但民事侵權(quán)人永遠(yuǎn)不可能具有公法上的行政主體的身份，要求不具有行政主體身份的民事侵權(quán)人連帶承擔(dān)公法上的行政主體的責(zé)任，法理上是說不通的。”權(quán)、責(zé)一致”是法治的公認(rèn)規(guī)則，沒有公權(quán)力的人，不必為公權(quán)力的違法侵權(quán)行為”買單”，僅需買好自己的單就夠了。

 

至于筆者為什么贊同從普遍性意義上講，一般不采用連帶責(zé)任，理由如下：

 

第一，連帶責(zé)任制度本身存在缺陷。連帶責(zé)任與 “每個人只對自己行為負(fù)責(zé)”的法律精神之間可能存在著矛盾。共同侵權(quán)行為人負(fù)連帶責(zé)任將會使那些有經(jīng)濟(jì)能力賠償?shù)娜硕皇沁^錯程度較重的人承擔(dān)更重的責(zé)任，[14] 這樣的制度雖然彌補了受害人的損失，卻破壞了加害人之間的利益平衡。行政機關(guān)和民事侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)時，由于行政賠償不存在履行不能的問題，而處于明顯的劣勢，受害人為了得到充分的賠償往往首先選擇向行政機關(guān)賠償，而行政機關(guān)賠償后，往往很難追償。這一方面放縱了民事侵權(quán)人，另一方面加重了國家財政的負(fù)擔(dān)。有可能使行政機關(guān)只對共同侵權(quán)行為的成立發(fā)揮了很少一點作用但卻要負(fù)擔(dān)全額的損害賠償責(zé)任，這樣是不公平的。

 

第二，國家賠償除了得像民事賠償一樣以私權(quán)利的保護(hù)為重要內(nèi)容，還必須平衡私權(quán)利與公權(quán)力之間的矛盾沖突。行政賠償?shù)馁r償范圍是相對人的直接損失，而民事賠償?shù)馁r償范圍除了受害人的直接損失外，還包括相應(yīng)的間接損失。二者在賠償標(biāo)準(zhǔn)上也有所不同。如果讓行政機關(guān)和民事侵權(quán)人對受害人的損失互負(fù)連帶責(zé)任的話，將導(dǎo)致適用法律上的矛盾。  

 

（二）   關(guān)于按份責(zé)任

 

筆者以為，行政與民事共同侵權(quán)中的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以按份責(zé)任為主要責(zé)任形式。按份責(zé)任指共同責(zé)任中的每一個責(zé)任人均只對自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任份額負(fù)清償義務(wù)，而不與其他責(zé)任人發(fā)生連帶關(guān)系的責(zé)任形式。即，一方面承認(rèn)他們之間成立共同侵權(quán)，另一方面宜由法律直接對共同責(zé)任進(jìn)行原則性的劃分，原則性的確立主次責(zé)任、同等責(zé)任等類型。

 

目前，在行政與民事共同侵權(quán)中行政機關(guān)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任方面，最高法院司法解釋已有所突破--2001年最高人民法院公布了《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》 (以下簡稱《批復(fù)》)，其中規(guī)定：”由于公安機關(guān)不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”。《批復(fù)》對混合侵權(quán)中行政賠償責(zé)任的劃分標(biāo)準(zhǔn)具有一定的指導(dǎo)意義，因為行政不作為賠償責(zé)任的劃分，與其賠償數(shù)額大小的確認(rèn)是密不可分的，《批復(fù)》中”在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素”的規(guī)定可以視為劃分責(zé)任大小的標(biāo)準(zhǔn)。具體來講，如果行政不作為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中起決定作用或者主要作用，行政機關(guān)就應(yīng)承擔(dān)全部或者大部分責(zé)任；如果行政不作為起次要作用，則行政機關(guān)和民事侵權(quán)人各應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)部分的責(zé)任。當(dāng)然，如果損害結(jié)果的擴(kuò)大部分是由相對人自己放任造成的話，則擴(kuò)大的損失不應(yīng)由行政機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

（三）   關(guān)于補充責(zé)任

 

某些情況下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。也就是說只有在無法確定民事侵權(quán)人或者窮盡民事救濟(jì)程序之后，受害人從民事侵權(quán)人處仍然得不到賠償或者得不到足夠的賠償時，才由行政機關(guān)根據(jù)遞補進(jìn)位的原則進(jìn)行賠償。補充責(zé)任一般適用于民事侵權(quán)是損害發(fā)生的主要和直接原因，行政侵權(quán)只是為民事侵權(quán)創(chuàng)造條件的案件中，而且，補充責(zé)任的核心在于能夠區(qū)分出誰是第一侵權(quán)責(zé)任人，誰是第二侵權(quán)責(zé)任人，區(qū)分不了的，不能適用補充責(zé)任。司法實踐中，對補充賠償責(zé)任實際上又有兩派觀點，一種為”有限度補充責(zé)任”說，即，即便行政機關(guān)在遞補進(jìn)位后，也僅在根據(jù)其過錯和在損害發(fā)生過程中的作用確定的賠償比例限度內(nèi)承擔(dān)補充責(zé)任，這種”有限度補充責(zé)任”說實際上是按份責(zé)任與補充責(zé)任的混合體；另一種為”剩余全補責(zé)任”說，即，凡是第一侵權(quán)責(zé)任人該賠卻賠不了的，作為第二侵權(quán)責(zé)任人的行政機關(guān)都得賠償。[15] 但不管是哪一派的補充責(zé)任說，都給實踐中的法官們帶來了如下困惑：對同一個違法行為或者同等程度的違法行為，行政機關(guān)承擔(dān)的責(zé)任完全可能會不一樣，甚至懸殊很大。換句話甚至可以這么講，行政機關(guān)賠多賠少，不取決于規(guī)則，而取決于”運氣”--取決于第一侵權(quán)人客觀上的財富多少，甚至取決第一侵權(quán)人主觀上的”善””惡”（”善”的積極想盡各種辦法承擔(dān)第一賠償責(zé)任，”惡”的即便有賠償能力也想盡辦法隱匿財產(chǎn)）。這個困惑怎么解決？能否因這個困惑否定補充責(zé)任說，尚有待于理論上的進(jìn)一步深入研究。

 

四、處理行政與民事共同侵權(quán)案件時，程序的選擇適用問題

 

筆者主張根據(jù)侵權(quán)案件不同的類型，確定相應(yīng)的處理程序。

 

（一）行政作為與民事侵權(quán)共同致?lián)p之程序選擇

 

關(guān)于行政作為與民事侵權(quán)行為共同導(dǎo)致?lián)p害的案件，民事救濟(jì)程序與行政救濟(jì)程序的銜接可以分為如下幾種情形：

 

1、如果行政作為是具體行政行為，且行政作為與民事侵權(quán)行為對最終損害發(fā)生的作用在客觀上可以區(qū)分，那么，該類案件就應(yīng)當(dāng)通過兩個獨立的訴訟即行政賠償訴訟和民事侵權(quán)賠償訴訟來解決，不存在行政附帶民事訴訟或民事附帶行政訴訟問題。

 

2、如果行政作為是具體行政行為，且行政作為與民事侵權(quán)行為對最終損害發(fā)生的作用在客觀上無法區(qū)分，那么，從程序經(jīng)濟(jì)角度考慮，最好選擇行政附帶民事賠償訴訟。因為，一方面，人民法院不宜在民事訴訟中審查具體行政行為的合法性及效力問題，另一方面人民法院在行政訴訟中不僅可以解決行政侵權(quán)賠償問題，而且也能夠解決民事侵權(quán)賠償問題。

 

3、如果行政作為是行政事實行為，而不是具體行政行為，那么，就應(yīng)當(dāng)允許案件當(dāng)事人選擇提出行政附帶民事侵權(quán)賠償訴訟或民事附帶行政侵權(quán)賠償訴訟。因為，行政事實行為沒有具體行政行為所具有的公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力等效力，人民法院在民事訴訟程序中直接審查判斷行政事實行為的合法性，與具體行政行為的效力原理沒有沖突。人民法院在民事訴訟中直接審查判斷行政事實行為合法性的實踐，亦比較普遍。

 

（二）行政不作為與民事侵權(quán)共同致?lián)p之程序選擇

 

這類案件的典型特征是最終損害由民事侵權(quán)行為直接導(dǎo)致，行政不作為是民事侵權(quán)行為發(fā)生的”便利”條件，是最終損害的間接原因。而且，在此類案件中，行政不作為引發(fā)賠償責(zé)任的條件之一是，如果行政主體依法全面履行了職責(zé)，那么，民事侵權(quán)損害就可以避免，否則，如果行政主體即使依法全面履行了法定職責(zé)，民事侵權(quán)損害也不可避免，那么，行政主體對其不作為行為就不承擔(dān)損害賠償責(zé)任--由此，以下三種選擇皆成為可能。

 

1、受害人可以直接提起民事侵權(quán)賠償訴訟，在民事侵權(quán)主體有足夠的賠償能力從而使受害人能夠獲得足額賠償?shù)那樾蜗拢辉賹⑿姓蛔鳛橹黧w納入賠償訴訟，以簡化程序--這是由于民事侵權(quán)主體是受害人損害的直接責(zé)任主體，是第一侵權(quán)責(zé)任人，所以，選擇單一的民事侵權(quán)賠償訴訟對民事侵權(quán)人而言是完全公平的。

 

當(dāng)然，如果民事侵權(quán)主體的賠償能力有限，從而使受害人的損害有不能獲得足額賠償?shù)目赡軙r，無論是從保障受害人獲得足額賠償還是從公平(權(quán)利、義務(wù)與責(zé)任相一致)角度考慮，都有必要將行政不作為主體納入賠償訴訟程序，使其承擔(dān)賠償責(zé)任。于此情景下，以下兩種損害賠償程序的選擇也就成為必然。

 

2、民事附帶行政賠償訴訟，即由受害人以民事侵權(quán)主體和行政不作為主體為共同被告，提起民事附帶行政訴訟。因為行政不作為一般是行政事實行為，不具有公定力、確定力、執(zhí)行力和拘束力，所以，人民法院可以直接審查判斷行政不作為的合法性，并依據(jù)國家賠償法的規(guī)定對其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作出裁決。

 

3、行政附帶民事賠償訴訟，即受害人以行政不作為主體和民事侵權(quán)主體為共同被告，提起行政附帶民事侵權(quán)賠償訴訟。這種選擇在法理上似乎不存在根本性的障礙，只需通過修改《行政訴訟法》、《國家賠償法》等相關(guān)法律，對此種行政附帶民事侵權(quán)賠償程序規(guī)則作出較細(xì)致的規(guī)定，從而為該種程序的運作提供法律依據(jù)就可以了。

 


[1] 參見吳淑霞：《公共設(shè)施致害應(yīng)當(dāng)納入國家賠償范圍》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2006年第3期，第78頁。

[2] 《中華人民共和國民法通則》第126條規(guī)定：”建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。”最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定：下列情形，適用民法通則第126條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外：（一）道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理瑕疵致人損害的；（二）堆放物品滾落、滑落或者堆放物倒塌致人損害的；（三）樹木傾倒、折斷或者果實墜落致人損害的。前款第（一）項情形，因設(shè)計、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人和設(shè)計、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任。

[3] 轉(zhuǎn)引自江必新主編：《國家賠償法原理》，中國人民公安大學(xué)1994年版，第9頁。

[4]《國家賠償法》第3條規(guī)定：”行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利......”；第4條規(guī)定：”行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利......”。

[5] 李雙元、湯世揚主編：《比較民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第797頁。

[6] 參見王利明著：《侵權(quán)行為法研究》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2004年版，第686頁。

[7] 參見王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》（第3冊），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第309頁。

[8] 參見張新寶著：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第168頁。

[9] 參見焦艷紅：《共同侵權(quán)行為成立標(biāo)準(zhǔn)及類型探析》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2008年第1期，第82-85頁。

[10] 參見王利明主編：《民法》，中國人民大學(xué)出版社，2007年7月第3版，第777頁。

[11] 最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條第1款。

[12] 王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社，1995年版，第566頁。

[13] 王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社，1995年版，第566頁。

[14] 參見張鐵薇：《共同侵權(quán)民事責(zé)任的新發(fā)展》，載《求是學(xué)刊》第34卷第2期，第85頁。

[15] 此處的兩種觀點，系筆者根據(jù)實務(wù)中同行們的不同觀點，總結(jié)而出。