我國(guó)《刑法》第12條規(guī)定了溯及力的一般原則-從舊兼從輕，最高院司法解釋將處刑較輕界定為法定刑較輕。法定刑較輕不等于宣告刑較輕，將處刑較輕等同于法定刑較輕，為以事后法加重被告人的刑罰提供了制度空間，不利于被告人的權(quán)利保護(hù)。在量刑規(guī)范化及《刑法》修正案八（以下簡(jiǎn)稱修八）已正式實(shí)施的背景下，有必要對(duì)處刑較輕的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)做進(jìn)一步研究。

 

一、問(wèn)題的提出

 

以走私國(guó)家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬犯罪為例，其法定最高刑為無(wú)期徒刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)，對(duì)比修八之前最高刑為死刑，屬于法定刑較輕。被告人有自首、立功等情節(jié)的可以減輕處罰，適用新法限制減刑的條款，只能減輕一格刑罰，而在修八之前可以減輕兩格處刑，法定刑明顯較輕，但適用新法最后導(dǎo)致行為人實(shí)際處刑反而較重。本意是有利于被告人，但最后卻適得其反。這種目的與結(jié)果的悖論值得我們?cè)敿犹接憽?/span>

 

二、刑法溯及力原則的歷史探源及立法本意

 

禁止溯及既往原則，或稱禁止事后法原則，是在資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建司法專橫的斗爭(zhēng)中誕生的，該原則的發(fā)展經(jīng)歷了兩個(gè)時(shí)期:絕對(duì)禁止時(shí)期和相對(duì)禁止時(shí)期。在絕對(duì)禁止時(shí)期，古典主義刑法學(xué)家們主張反對(duì)封建法的非法專斷。他們認(rèn)為，如果事后法得以成立，則意味著立法者可以隨意通過(guò)事后法輕易使人入罪受刑。這不僅是對(duì)公民人權(quán)的踐踏，而且是以合法形式進(jìn)行的踐踏。因此要保護(hù)人權(quán)，必須將事后入罪化立法予以革除。后來(lái)，這一思想又被逐漸擴(kuò)大到重罰化領(lǐng)域，包括事后重罰化的規(guī)定也禁止溯及既往。可見，禁止事后法原則從根本宗旨上就是為維護(hù)人權(quán)而建立，并沿這一主線發(fā)展起來(lái)的。隨著刑法理論研究的日趨成熟及實(shí)踐的不斷發(fā)展，禁止溯及既往原則進(jìn)入了相對(duì)禁止時(shí)期。刑法學(xué)家們發(fā)現(xiàn)，由于事后法的內(nèi)容是復(fù)雜多變的，而其中又不乏有利于犯罪人的規(guī)定，如果不加分析地一律禁止，反而不利于被告人人權(quán)的保障，因此，對(duì)該原則做了部分修正，只禁止入罪化、重罰化等不利于行為人的法律溯及既往，而對(duì)除罪化、弱罰化等有利于行為人的法律允許溯及既往，這便是相對(duì)禁止時(shí)期。這一時(shí)期形成了所謂從舊兼從輕或從新兼從輕的原則，這也是現(xiàn)今世界上大多數(shù)國(guó)家采用的原則。”由絕對(duì)禁止主義到相對(duì)禁止主義，這一禁一行，在形式上看似矛盾，但撇開表面，究其實(shí)質(zhì)，無(wú)疑會(huì)發(fā)現(xiàn)其至始至終都有一條主線將其融會(huì)貫通的，而這條主線正是罪刑法定主義的主旨-人權(quán)保障。為了人權(quán)保障，絕對(duì)禁止時(shí)期，禁止事后法對(duì)先行為專斷，同樣為了維護(hù)人權(quán)，讓犯罪人在社會(huì)可寬容的范圍之內(nèi)享受到更多的權(quán)利與自由，相對(duì)禁止時(shí)期允許那些對(duì)犯罪人有利的事后法溯及既往。”[1]

 

從舊兼從輕原則一方面遵循禁止事后法的基本要求，另一方面也允許在有利于被告人的情況下的溯及既往。而從嚴(yán)格意義上講，禁止溯及既往的文本意義是不包括在有利于被告人的情況下溯及既往的。因?yàn)閷?duì)被告人來(lái)說(shuō)雖然可以受到較輕的處罰，但新法輕重與否掌握在立法者手中，實(shí)際比較并據(jù)此判處的權(quán)利在法官手中，對(duì)被告人來(lái)說(shuō)仍然缺乏可預(yù)見性。后者作為一種例外規(guī)定，從形式的層面上看似乎突破了罪行法定原則，但從保障人權(quán)與自由的宗旨上講，是與罪行法定原則相契合的，因此并不矛盾。從中我們也可以看出，從舊兼從輕原則中從輕的規(guī)定，歸根到底是為了保護(hù)被告人的人權(quán)與自由，是從有利于被告人角度所做的變通。

 

我國(guó)《刑法》第十二條第一款規(guī)定：”中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”最高院１９９８年１月１３日公布起施行的《關(guān)于適用刑法第十二條幾個(gè)問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：”刑法第十二條規(guī)定的《處刑較輕》，是指刑法對(duì)某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕。”這就對(duì)處刑較輕做了限縮性解釋，而在量刑規(guī)范化的視野下，在法定刑與宣告刑之間，還有起點(diǎn)刑與基準(zhǔn)刑，這四者的概念并不一致。最高院當(dāng)時(shí)的限縮性解釋顯然并未考慮到十多年之后的量刑規(guī)范化，其本身的合理與否也值得商榷。

 

三、以法定刑作為衡量標(biāo)準(zhǔn)存在的問(wèn)題

 

1.適用范圍界定不明導(dǎo)致新舊法的不正確交叉適用。

為了研究的方便，我們可以將刑法條文分為定罪規(guī)則、純正量刑規(guī)則、具體量刑規(guī)則及刑法執(zhí)行規(guī)則。所謂定罪規(guī)則，是指刑法分則某一罪名的具體規(guī)定，如故意殺人罪，定罪規(guī)則為”故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。”純正量刑規(guī)則是指僅對(duì)量刑產(chǎn)生影響的事實(shí)，如自首、坦白和立功，未成年人和年滿七十五周歲的人等。具體量刑規(guī)則，是指在純正量刑規(guī)則的基礎(chǔ)上，如何從輕、減輕、從重處罰或者數(shù)罪并罰等刑罰技術(shù)性規(guī)則，如新罪與舊罪的”先并后減”與”先減后并”規(guī)則。刑罰執(zhí)行規(guī)則，是指導(dǎo)判處的刑罰如何執(zhí)行的刑法規(guī)范，如緩刑、假釋和減刑等。當(dāng)前處刑輕重的比較僅限于法定刑高低的比較，法定刑屬于定罪規(guī)則范疇，至于純正量刑規(guī)則、具體量刑規(guī)則及刑法執(zhí)行規(guī)則的法律適用，在刑法規(guī)定的法定刑之外，不能直接適用”從舊兼從輕”原則。[2]

 

從《刑法》第12條的文義層面上看，選擇適用的法要么是行為時(shí)法，要么是裁判時(shí)法，不允許在兩部條文之間交替選擇從而形成所謂的”混合法”。也就是說(shuō)，選擇裁判時(shí)法必須遵守法律整體適用原則。由于法定刑與宣告刑并非同一概念，按照從舊兼從輕原則在現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境中的適用，處刑較輕即等于法定刑較輕，如果法定刑之外的刑法規(guī)范適用重法，就會(huì)出現(xiàn)輕法和重法的同時(shí)適用，甚至可能導(dǎo)致新舊刑法不正確的交叉適用。舉例來(lái)說(shuō)，修八將生產(chǎn)、銷售假藥罪從危險(xiǎn)犯改為行為犯，將國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定刑從三年上升為五年，同時(shí)修八對(duì)如實(shí)供述尚未構(gòu)成自首的，審判時(shí)年滿75周歲的等，規(guī)定了可以從輕或減輕處罰，這就會(huì)出現(xiàn)對(duì)法定刑進(jìn)行比較后適用舊法，而坦白等情節(jié)的條款適用新法的情形。這種交叉適用違背了《刑法》第12條立法本意，破壞了刑法條文適用的體系性。但必須說(shuō)明的是，刑法規(guī)范適用的整體性，并不完全排斥同時(shí)適用新舊法。刑罰執(zhí)行規(guī)范的溯及力，應(yīng)以從新為原則，其他定罪量刑規(guī)范應(yīng)以從舊兼從輕為原則，也就是說(shuō)，可能在同一案件中出現(xiàn)定罪量刑適用新法，而刑罰執(zhí)行適用舊法的現(xiàn)象，這種同時(shí)交叉適用為刑法所許可，不是前例中所指的在定罪量刑中錯(cuò)位的交叉適用新舊刑法。

 

2.違背罪行法定原則保護(hù)人權(quán)的宗旨。

 

罪刑法定原則的經(jīng)典表述為”法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，”法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。一般認(rèn)為，法律主義、禁止事后法、禁止類推解釋、禁止絕對(duì)不定期刑是其傳統(tǒng)內(nèi)容，被稱為”形式的側(cè)面”。該原則是民主主義與尊重人權(quán)主義的體現(xiàn)，其宗旨是為了保障國(guó)民的行動(dòng)自由，而禁止事后法（禁止溯及既往）能夠使國(guó)民對(duì)自己的行為有預(yù)測(cè)可能性，不致被行為時(shí)不存在的法律所處罰，所以禁止溯及既往理所當(dāng)然的成為罪刑法定原則的重要內(nèi)涵之一。[3]從刑法概念的位階上分析，從舊兼從輕原則只是刑法時(shí)間效力中的一個(gè)原則，處刑較輕的理解適用又包含于其中，它們均不具有刑法基本原則的地位，而罪行法定原則作為刑法乃至法治主義的基本原則，具有統(tǒng)領(lǐng)地位。處刑較輕的理解應(yīng)當(dāng)符合罪行法定原則，最大限度地實(shí)現(xiàn)被告人的權(quán)利。

 

在我國(guó)，從舊兼從輕原則只適用于未決案件，對(duì)于法院裁判生效的案件是排除適用的，這樣規(guī)定一般認(rèn)為是為了維護(hù)法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。但很多學(xué)者對(duì)此持反對(duì)意見，有一種代表性的意見認(rèn)為，”意大利、法國(guó)刑法典等都規(guī)定，舊法規(guī)定有罪而新法規(guī)定無(wú)罪的行為，即使裁判已經(jīng)確定、生效乃至執(zhí)行，新法也具有溯及力，這符合自由原則和人道主義。在其他任何人都可實(shí)施某種行為且不受處罰時(shí)，一個(gè)人卻還在為該行為而受刑罰，這顯然是不公平的。從功利的角度講，原來(lái)認(rèn)定某行為是犯罪的舊法律被廢除后，社會(huì)也不會(huì)因?yàn)檫@些法律的繼續(xù)適用而從中獲益，繼續(xù)適用這此法律缺乏合理根據(jù)。”[4]這種觀點(diǎn)突破了我國(guó)目前溯及力的一般原則，但卻符合”有利被告人”的世界刑法發(fā)展潮流。已決案件尚可改變，未決案件為什么就不能從有利于被告人的角度適用刑法規(guī)范呢？

 

三、以宣告刑為界定標(biāo)準(zhǔn)的必要性與可能性

 

從必要性的角度來(lái)說(shuō)，上文提出的問(wèn)題及實(shí)踐中的不正確交叉適用，已表明以法定刑為衡量標(biāo)準(zhǔn)的種種問(wèn)題，在此不再贅述。

 

從可能性的角度來(lái)說(shuō)，如果在現(xiàn)行刑法大幅修改、量刑規(guī)范化體系初步建立的環(huán)境下，仍然堅(jiān)持以法定刑作為衡量新法、舊法輕重的標(biāo)準(zhǔn)，很可能會(huì)出現(xiàn)目的與結(jié)果不一致的情形。如敲詐勒索罪中，舊刑法未規(guī)定并處罰金，新刑法規(guī)定了并處罰金，顯然在同一個(gè)量刑幅度內(nèi)，新刑法的法定刑較之舊刑法為重，如被告人在2011年5月1日之前犯敲詐勒索罪且尚未判決，按照從舊兼從輕的原則，應(yīng)當(dāng)適用舊刑法。但是如果適用新刑法，在現(xiàn)有的量刑幅度下，最后得出的宣告刑反而可能較輕（考慮到自由刑比罰金刑嚴(yán)厲的情況），這就違背了從舊兼從輕原則設(shè)計(jì)的初衷，明顯不利于保護(hù)被告人的合法權(quán)益，不符合有利于被告人的世界刑法發(fā)展潮流。在量刑規(guī)范化的視野下，運(yùn)用刑事規(guī)范化量刑輔助系統(tǒng)，只要輸入被告人年齡、前科、罪名描述等相關(guān)信息，立刻就會(huì)得出最后適用的刑罰。這種迅捷、高效、準(zhǔn)確的量刑系統(tǒng)已在實(shí)踐中被審判人員廣泛使用。這就為以宣告刑為比較標(biāo)準(zhǔn)的量刑模式提供了極大的方便。審判人員拿到案件后，綜合案情很快就可以得出新舊刑法對(duì)被告人的最后處刑結(jié)果，兩相比較很容易就可以判斷輕重，決定最后適用的刑法條文。

 

四、處刑較輕的適用標(biāo)準(zhǔn)在量刑規(guī)范化視野下的重新定位。

 

公正、謙抑、人道是刑法追求的三大價(jià)值目標(biāo)。[5]刑法的執(zhí)行必須符合其價(jià)值追求。處刑較輕衡量標(biāo)準(zhǔn)的錯(cuò)位，源于最高院對(duì)處刑較輕等同于法定刑的限縮性解釋，要使其與罪行法定原則相符，更好地及有利于被告人，必須使其回歸《刑法》12條的文本意義，將處刑較輕理解為宣告刑較輕，在對(duì)相關(guān)刑法規(guī)范作整體性比較后選擇適用新法或舊法。

 

 


[1]參見：唐薇佳，《論刑法溯及力從輕原則的重構(gòu)》第4-5頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2008年4月，摘自中國(guó)知網(wǎng)。

[2]參見：盧廣，李元瑞《從舊兼從輕原則的錯(cuò)位與勘正--《刑法》第12條文本的解讀》第3頁(yè)，《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展》2012年第一期，摘自中國(guó)知網(wǎng)。

[3]參見張明楷《刑法學(xué)》，法律出版社，2011年7月第4版，第56-57頁(yè)。

[4]參見：曲新久《刑法的精神與范疇》第397頁(yè)，轉(zhuǎn)引自陳婕《對(duì)刑法溯及力及新《刑法》第12條之探討》，法制與社會(huì)2010年12月（中）期。

[5]陳興良著:《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第4頁(yè)。