為何總公司在承擔(dān)賠償責(zé)任后竟向分公司負(fù)責(zé)人追償？內(nèi)部承包的外表下究竟隱藏了什么樣的利益關(guān)系？一紙協(xié)議是否能成為逃避責(zé)任的“免死金牌”？如東縣人民法院民一庭受理了這樣一起建設(shè)工程分包合同糾紛。

2007年3月5日，A公司（甲方）與石某（乙方）簽訂《A公司內(nèi)部承包合同書》及補(bǔ)充協(xié)議書，由乙方承包甲方在南京市設(shè)立的分公司，甲方對(duì)此表示同意接受，方某作為擔(dān)保人。上述協(xié)議簽訂后，A公司南京分公司于2007年4月2日登記設(shè)立，負(fù)責(zé)人為石某。2008年初，四建公司承包某小區(qū)相關(guān)建設(shè)工程，又將部分工程違法分包給A公司南京分公司。后因工程拖欠民工工資，四建公司經(jīng)法院判決支付了拖欠工資。四建公司履行生效判決后將A公司訴至法院，要求償還墊付款項(xiàng)。經(jīng)一、二審法院審理判決后，A公司向法院支付執(zhí)行款888568元。現(xiàn)A公司訴至法院，要求石某賠償因違法轉(zhuǎn)包形成的工程款損失及相關(guān)費(fèi)用，方某承擔(dān)連帶償還責(zé)任。

如東法院經(jīng)審理認(rèn)為，石某并非A公司的員工，其與A公司之間不存在勞動(dòng)合同關(guān)系。根據(jù)雙方的約定，由石某自行在南京選址設(shè)立A公司南京分公司，并承擔(dān)所有費(fèi)用，表明A公司與石某之間無任何的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。同時(shí)結(jié)合關(guān)于A公司向石某提供承接工程的資質(zhì)文件以及石某向A公司上繳管理費(fèi)的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定A公司與石某之間的關(guān)系名為內(nèi)部承包，但實(shí)為石某作為沒有任何資質(zhì)的自然人，借用A公司的資質(zhì)，以A公司南京分公司的名義對(duì)外承攬工程，雙方之間的關(guān)系實(shí)為掛靠。因雙方間所簽訂的內(nèi)部承包合同書及補(bǔ)充協(xié)議違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效，故A公司不能依據(jù)內(nèi)部承包合同及補(bǔ)充協(xié)議的相關(guān)約定主張權(quán)利。A公司在明知法律法規(guī)禁止出借資質(zhì)給不具備施工資質(zhì)的個(gè)人的情況下，為了賺取管理費(fèi)，仍然與石某簽訂名為內(nèi)部承包、實(shí)為掛靠的協(xié)議，其應(yīng)當(dāng)知曉出借資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)，但卻放任該風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，自身具有相應(yīng)過錯(cuò)。石某明知法律法規(guī)禁止沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承接工程，仍借用A公司的資質(zhì)，屬于明知不可為而為之。因此A公司與石某對(duì)于損失的發(fā)生均有過錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。法院綜合A公司及石某的過錯(cuò)，酌定石某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)70%的責(zé)任，其余損失由A公司自負(fù)。擔(dān)保人雖然在內(nèi)部承包協(xié)議上簽字，但因內(nèi)部承包協(xié)議無效，擔(dān)保條款亦無效，A公司未能提供充分證據(jù)證明擔(dān)保人對(duì)于主合同無效存在過錯(cuò)，故擔(dān)保人不承擔(dān)責(zé)任。二審法院亦維持了該判決。

本案涉及到企業(yè)內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。所謂掛靠，指的是無相應(yīng)資質(zhì)的單位和個(gè)人，以各種形式借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義承攬工程的行為，該行為的核心是“借用資質(zhì)”，包括借用被掛靠人的名稱、公章、企業(yè)賬戶、營業(yè)執(zhí)照和資質(zhì)證書等。所謂內(nèi)部承包，是指建筑企業(yè)為了增強(qiáng)企業(yè)活力，建立內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，在公司內(nèi)部組建項(xiàng)目部從事工程施工的行為。由于兩者在外形上存在類似或相同之處，如都采取下屬施工隊(duì)或項(xiàng)目部承包的形式，內(nèi)部承包人或掛靠人都要交納一定的管理費(fèi)等，因此容易模糊界限。掛靠行為為法律明文禁止，而內(nèi)部承包行為是法律允許的，因而二者的區(qū)分問題往往成為當(dāng)事人訟爭(zhēng)的焦點(diǎn)問題。

與內(nèi)部承包相比，掛靠具有以下特性：一是主體資格具有依附性，掛靠主體必須借助具有資質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行依附式經(jīng)營，并以該公司分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或項(xiàng)目經(jīng)理部等名義對(duì)外開展活動(dòng)；二是經(jīng)營活動(dòng)具有獨(dú)立性，掛靠主體通常是獨(dú)自組織實(shí)施工程建設(shè)，自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧；三是掛靠經(jīng)營行為具有持續(xù)性，通常情況下，掛靠經(jīng)營是一種長期行為；四是合作關(guān)系具有復(fù)雜性，在一個(gè)完整的建設(shè)工程施工活動(dòng)中，有發(fā)包單位、掛靠者、被掛靠者、材料供應(yīng)方、勞務(wù)提供方等多方主體，彼此形成非常復(fù)雜的合同關(guān)系和款項(xiàng)往來關(guān)系；五是掛靠關(guān)系具有違法性，現(xiàn)行法律法規(guī)明文禁止在建筑行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)開展掛靠經(jīng)營，無論掛靠者與被掛靠人之間簽訂的是《工程內(nèi)部承包合同》還是《工程項(xiàng)目管理合同》等名義上合法的合同，只要兩者法律關(guān)系符合掛靠經(jīng)營的前述相關(guān)實(shí)質(zhì)性特征，均得不到法律認(rèn)可。　　

此外，從合同訂立時(shí)間上看，內(nèi)部承包一般是建筑企業(yè)先與發(fā)包方訂立建設(shè)工程承包合同，然后再與內(nèi)部承包人訂立內(nèi)部承包合同；而掛靠人一般先與被掛靠人訂立掛靠合同（實(shí)踐中多表現(xiàn)為名為“內(nèi)部承包”實(shí)為“掛靠”），然后以被掛靠人名義承攬工程。

本案中，雖然A公司與石某雙方簽訂了內(nèi)部承包合同及相應(yīng)補(bǔ)充協(xié)議，但A公司南京分公司系由石某個(gè)人出資設(shè)立，石某亦非公司員工，結(jié)合協(xié)議書中約定A公司提供資質(zhì)、石某獨(dú)立自主經(jīng)營、上繳管理費(fèi)等內(nèi)容，可以認(rèn)定石某與A公司之間系掛靠關(guān)系，案涉內(nèi)部承包合同、相應(yīng)補(bǔ)充協(xié)議及擔(dān)保合同均為無效。考慮到A公司系成立多年具有資質(zhì)的專業(yè)從事建筑施工的企業(yè)，違反法律規(guī)定簽訂案涉內(nèi)部承包合同，并在經(jīng)營中疏于對(duì)掛靠人的管理及監(jiān)督，具有一定的過錯(cuò)，法院酌定由石某對(duì)A公司主張的損失承擔(dān)70%的賠償責(zé)任，并無不當(dāng)。審理中，A公司未能提供充分有效證據(jù)證明方某存在過錯(cuò)，故法院判決駁回A公司要求方某承擔(dān)連帶責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，亦無不當(dāng)。