個體工商戶這一經濟形態主要是為適應我國特有的社會主義市場經濟而存在的，立法對個體工商戶設置的本意是鼓勵自食其力的獨立勞動者創業。然而在實際生活中，部分個體工商戶通過將營業執照對外“發包”的形式賺取“承包費”，不但嚴重違反了國家法律、法規的強制性規定，同時破壞了社會主義正常的經濟秩序，對“發包”行為的性質認定對理清各方當事人責任承擔將產生重大的影響。

一、個體工商戶的法律地位

《民法通則》第26條規定：“公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業經營的，為個體工商戶”。由此可見，個體工商戶必須在法律規定和核準登記的經營范圍內享有自主經營的權利，是被法律所承認的民事法律關系的主體。然而另一方面，雖然有些規模較大、甚至采取雇傭經營方式的個體工商戶在外在表現上類似于企業法人，但是兩者在本質上有所區別，主要為：1、個體工商戶并不必然具有健全的組織機構；2、個體工商戶沒有設定法定的最低注冊資本；3、個體工商戶成員需負無限財產責任。作為民事法律關系的主體，其在生產經營活動中必然會和公民、法人等其他主體發生債權債務關系，因而考量民事主體是否具有獨立性，主要是看其是否具有獨立財產。在現實生活中，個體工商戶成員一般將其生產所得的利益部分用于生產，部分用于個人或家庭消費，其財產不具有獨立性，因而《民法通則》第29條規定了個體工商戶的債務，“個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔。”個體工商戶對債務的承擔實際上是一種個人財產的無限清償責任，其區別于法人的有限責任，應屬于公民的范疇。

二、個體工商戶的主要法律形式

現階段，個體經營的情況非常復雜，主要包括以下三種形式：

1、個人經營，是指公民個人申請個體經營的法律形式。在個人經營中，個體勞動者是唯一所有人，也是唯一經營人，其可以自己的名義或字號的名義進行民事活動，亦可在法律范圍內雇傭一定的人員經營，對其所得的收益具有完全的支配權，同時也對所負的債務承擔無限責任。

2、家庭經營，是指兩個或兩個以上的家庭成員共同經營。公民在申請從事個體工商業時，應向工商行政管理機關說明是否屬于家庭經營，以此來認定家庭成員是否為共同經營人。需要注意的是，這里應當區別于合伙的法律關系，對于“共同經營”的認定不是以家庭成員是否出資為標準，而是看其是否實際參與經營活動。當然實踐生活中還存在登記時并未注明家庭經營，但家庭成員實際參與經營，或家庭成員利用工作之余參與經營活動并對經營決策起到重要作用等特殊情形的，如該成員具有從事個體經營的基本條件應認定為家庭經營，以家庭財產對個體工商戶的債務承擔清償責任。

3、聯合經營，主要是指個體工商戶之間或個體工商戶與法人之間共同經營的法律形式。前者屬于《民法通則》中個人合伙的方式，后者基于個體工商戶和法人之間的“合意”各取所需而產生的一種聯合經營的方式，聯營的各方不管所有制形式如何，必須對經營所負的債務承擔無限連帶責任。

三、個體工商戶“發包”營業執照的形式及性質認定

隨著商品經濟的不斷發展，個體經濟在其發展的過程中出現了部分個體工商戶在經濟利益的驅使下，通過將營業執照“發包”給他人的形式收取“承包費”，廣開牟利門路。這里所述的“發包”并非一個準確的法律術語，僅是當事人對一系列的行為而慣用流行的一種說法，其具體內涵主要包括個體工商戶對其營業執照的轉借、出賣和出租行為。1、轉借營業執照行為，包括了個體工商戶將其持有的營業執照經營期限中的所有權和使用權無償提供給他人使用的轉讓行為和將其營業執照期限中的某一階段的使用權無償提供給他人使用的出借行為。2、出租營業執照行為，是個體工商戶將營業執照某一階段的使用權提供給承租人以換取經濟利益的交易行為。3、出賣營業執照行為，是個體工商戶將其所有的營業執照經營期限中的所有權和使用權完整的賣給他人以獲取經濟利益的交易行為。

個體工商戶的營業執照是國家法律、法規授權工商行政管理機關核發的允許其在一定范圍內進行經營活動的憑證，其實質是國家工商行政管理機關對個體工商戶經營資質的審查和核準，未經核準登記的，任何人不得從事相關的工商業經營。國家行政管理局《對個體工商戶轉借營業執照認定處罰時引用法規問題的答復》以及《對<關于個體工商戶可否由他人承包經營的請示>的答復》中明確了以委托、承包名義將營業執照提供給他人進行生產經營活動的，屬違法行為。雖然2011年《個體工商戶條例》及《個體工商戶登記管理辦法》正式公布并實施，同時廢止了《城鄉個體工商戶管理暫行條例》及其實施細則，但是其立法本意與上述兩份答復的內容是相契合的。當事人在合同中約定轉讓個體工商戶營業執照的行為，實質上是對個體工商戶所有權或使用權的轉讓，而這種資質上的憑證具有很強的人身依附性，上述“發包”行為因違反了我國法律、行政法規的強制性規定，應被認定為違法行為，由此訂立的合同無效。

《個體工商戶條例》第21條及《個體工商戶登記管理辦法》第35條規定了出租、出借、轉讓營業執照的行為，應由登記機關責令改正，并處4000元以下的罰款。相比原來的《城鄉個體工商戶管理暫行條例實施細則》第14條，其剔除了對出賣營業執照行為的規定，同時將處罰的標準從5000元降到4000元。這主要是對轉讓、出借、出租、出賣這四種不同情形行為的違法及損害程度做出一定的區分。根據《個體工商條例》第10條規定：“個體工商戶變更經營者的，應當在辦理注銷登記后，由新的經營者重新申請辦理注冊登記”，可以看出出賣營業執照的行為被絕對禁止，根據“舉輕以明重”的原則，出賣人的營業執照將可能因其出賣行為被撤銷注冊登記或者吊銷營業執照。

四、對“發包”行為的理性思考

（一）“發包”營業執照的原因

1、一般情況下，“承包者”可能不具備申領營業執照的條件。“發包方”可利用已經獲得的資質和憑證坐享其成、不勞而獲，而“承包方”在沒有資質的條件下可通過“承包”的形式進行生產經營，從而實現經營收益。

2、個體工商戶大量涌現，工商行政部門管理難以到位，而這種“發包”行為只要不產生糾紛訴至法院，基本上對雙方而言都不會產生嚴重后果，因而很多人抱著僥幸的心態進行違法的“發包”和“承包”活動。

3、處罰較輕。“發包”營業執照是對國家法律、法規的違反，對國家正常經濟秩序的破壞，上文所述中現行法律、法規對出租、出借、轉讓營業執照的行為僅要求責任改正并要求處4000元以下的處罰。這一數字相比較于很多個體工商戶獲利的數額而言可以說是微不足道，責令改正實際上也就流于了形式。

（二）“發包”營業執照的后果

根據上文所述，我國個體經營主要包括了個人經營、家庭經營和聯合經營這三種方式。根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第41條的規定：“起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業執照登記的戶主（業主）為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主”。一般的，當事人 “承包”個體工商戶的營業執照就是為了在經營過程中獲取一定的資質，以該個體工商戶的字號對外經營。一旦這種經營活動與第三人發生經濟糾紛時，按照上述意見的規定“承包人”不具備相應的主體資格，而作為訴訟當事人的“發包人”又并非經營活動的實際參與人，容易出現“發包人”“承包人”之間相互推諉責任的情況，從而對事實的查清、責任的落實都產生不利影響。對于這種情況，法院將根據“發包”行為的過錯程度，“承包人”與第三人的糾紛的性質來綜合認定雙方應負的法律責任，這里并不排除“發包人”和“承包人”對第三人債務承擔連帶清償責任的可能性。

（三）特殊情形處理

如當事人雖以承包、租賃等形式訂立合同，將資產交由他人經營，但并未約定轉讓個體工商戶的營業執照，且“承包人”在“承包合同”中又約定了投入一定的資金或實物，“發包人”只在盈利的情況下收取“承包費”，此種情形根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第46條的規定，在一定程度上就具備了合伙的特征。這種名為“承包”的合同實質上并非營業執照所有權或經營權的轉讓，也并不影響受讓雙方的正常經營，因而可認定合同有效，在發生糾紛時，法院應依據公平、誠信原則，根據合同的實際履行情況予以處理。