[案情]２００6年３月２２日下午，徐某在某商場購得價值１８００多元的手機一部。次日，徐某與妻子王某又來到商場，王某聲稱手機款式不好，要求調(diào)換。經(jīng)挑選，選中了價值５６００多元的一款。服務員征得徐某夫妻同意后，開具了３８００多元的補繳貨款傳遞單，讓王某去收銀臺交錢。此時，徐某要求試一試通話質(zhì)量，獨自調(diào)試。趁服務員不注意時，攜帶手機悄悄溜走。經(jīng)查，徐某所填客戶移動電話入網(wǎng)登記表中相關情況純屬虛構。警方找到徐某夫妻后，二人退還手機。

[分歧意見]對該案如何定性，有以下三種不同意見：

第一種意見認為，徐、王二人的行為不構成犯罪。二人沒有合法根據(jù)占有３８００多元的差價款，造成商場經(jīng)濟損失，屬于民法上的不當?shù)美袨椋虉鲇欣碛梢蠖朔颠€，二人行為尚不構成犯罪。

第二種意見認為，徐、王二人行為構成詐騙罪。二人主觀上以非法占有為目的，其第一天購買手機在申請入網(wǎng)時，填寫虛假身份，可見是為第二天實施詐騙作準備，意在騙取第二日的手機差價款３８００元。徐某第二日選中一款手機后，稱進行試打純屬謊言。其妻去收銀臺交款，但沒有將現(xiàn)金收訖聯(lián)交給服務員以提取貨物，事實上也并未交款。正是二人的欺騙行為使服務員產(chǎn)生錯誤認識，進而將手機交給徐某。其行為符合詐騙罪的特征。

第三種意見認為，徐、王二人的行為構成盜竊罪。

[評析]筆者同意第三種意見。主要理由是：從犯罪構成上看，盜竊罪與詐騙罪雖然在主觀上都是以非法占有公私財物為目的，侵犯的客體都是公私財物所有權，但在客觀方面兩者的差別十分明顯，突出表現(xiàn)在非法獲取財物的方法不同：前者用秘密的手法竊取；后者用欺詐的方法騙得，使受害人“自愿地”交付財物。本案中徐某雖然虛構了購買手機補交差額款和手機需調(diào)試的謊言，但其真正取得第二部手機時并非使用欺詐手段，而是趁服務員不注意時悄悄拿走，即獲取財物起決定和關鍵作用的是秘密竊取手段，而不是欺詐手段。營業(yè)員將手機交給徐某調(diào)試，只是為了讓其掌握性能而暫時占有，并不是讓徐某在王某提供“現(xiàn)金收訖聯(lián)”前拿走。因而不符合詐騙罪中“使受害人陷于錯誤認識，并自愿地交付財產(chǎn)”的特征。

因此，筆者認為，本案中徐、王二人使用詐術不是為了使對方錯誤地作出財產(chǎn)處分，而只是為了轉移對方的注意力而趁機取財，并且該案贓款價值３８００多元，屬于數(shù)額較大。徐、王二人的行為應定盜竊罪，而非詐騙罪。