被告人張某與被害人朱甲原系夫妻關(guān)系。1999年，雙方協(xié)議離婚，婚生子朱乙由朱甲撫養(yǎng)，所有財(cái)產(chǎn)均歸朱乙所有。離婚后，朱乙仍隨張某生活，其間亦經(jīng)常到朱甲處。被告人張某于2003年10月至12月間，多次提出盜竊朱甲的香煙賣錢，朱乙表示同意，并找到被告人鞠某、周某共同參與作案。后因盜竊香煙未逞，被告人張某遂提出盜竊朱甲的錢財(cái)，且準(zhǔn)備了扳手、老虎鉗等作案工具。同年12月22日11時(shí)許，被告人張某、鞠某、周某攜帶作案工具和朱乙提供的鑰匙，乘車至朱甲家。被告人張某未下車，坐在車內(nèi)等候，被告人鞠某、周某，采用鑰匙開鎖、撬抽屜等手段，竊得朱甲的人民幣65000元、香煙、綠寶石戒指1枚等物，物品價(jià)值人民幣1420元。所竊贓款、贓物均交給被告人張某。被告人張某將綠寶石戒指改制成金手鏈1根，其余贓款贓物均被吃用花光。

　　案發(fā)后，被告人張某、周某分別于2005年6月9日、7月2日主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，并如實(shí)供述了犯罪事實(shí)。公安機(jī)關(guān)追繳綠寶石1枚，金手鏈1根，被告人鞠某、周某的親屬分別代退人民幣4000元，均已發(fā)還給被害人。

　　本案審理過程中，對(duì)被告人張某是否構(gòu)成教唆犯罪，能否適用《刑法》第二十九條第一款之規(guī)定，主要存在三種觀點(diǎn)：

　　第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)通行的刑法理論，教唆犯本身不直接實(shí)行犯罪，而是故意唆使他人產(chǎn)生犯罪意圖并進(jìn)而實(shí)施犯罪。被告人張某既是犯意的提起者，又是犯罪的積極實(shí)施者，故本案是一起普通的共同犯罪案件，不應(yīng)認(rèn)定被告人張某為教唆犯，故對(duì)其不應(yīng)適用《刑法》第二十九條第一款之規(guī)定予以從重處罰。根據(jù)本案的具體情節(jié)，可對(duì)其適用減輕處罰。

　　第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案被告人張某在主觀方面有教唆他人實(shí)施犯罪的故意，在客觀方面有教唆他人犯罪的教唆行為，并且這一教唆行為同被教唆人實(shí)施的犯罪行為之間具有因果關(guān)系，完全符合教唆犯的構(gòu)成要件。因此，不管被告人張某是否直接實(shí)行犯罪，只要被教唆人犯了被教唆的罪，就應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人張某適用《刑法》第二十九條第一款的規(guī)定，予以從重處罰。

　　第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)“教唆犯本身不直接實(shí)行犯罪，而是故意唆使他人產(chǎn)生犯意并進(jìn)而實(shí)行犯罪”的通行理論不提異議。本案被告人張某教唆他人犯罪，且準(zhǔn)備工具、制造條件，指使被教唆人實(shí)行犯罪，其本身并未參與盜竊犯罪的實(shí)行階段，被告人張某的行為屬于典型的教唆犯罪。因其教唆的對(duì)象是不滿十八周歲的未成年人，故應(yīng)適用《刑法》第二十九條第一款之規(guī)定，對(duì)其從重處罰。

　　筆者同意第三種觀點(diǎn)，理由如下：

　　1、從通行的刑法理論看，教唆犯是故意“教唆他人犯罪”的分子。教唆犯本身不直接實(shí)行犯罪，而是故意唆使他人產(chǎn)生犯意并進(jìn)而實(shí)施犯罪。構(gòu)成教唆犯，必須具備主、客觀兩方面的要件：在主觀方面，必須有教唆他人實(shí)施犯罪的故意，包括直接故意與間接故意，如果僅是因言行不慎，信口開河，結(jié)果出現(xiàn)“說者無意，聽者有心”，而引起他人的犯罪意圖的，不能認(rèn)為是教唆故意，不能構(gòu)成教唆犯。在客觀方面，必須有教唆他人犯罪的行為，被教唆人犯了所教唆的罪（包括預(yù)備和實(shí)行），并且教唆行為與被教唆人實(shí)行的犯罪行為具有因果關(guān)系。教唆行為一般表現(xiàn)為煽動(dòng)、利誘、請(qǐng)求、指示、慫恿、刺激、授意、勸說等方法，可以是明示，也可以是暗示。

　　2、從犯罪階段理論看，《刑法》第二十二條第一款規(guī)定，為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。犯罪預(yù)備行為，在客觀上的表現(xiàn)主要是兩個(gè)方面：①準(zhǔn)備犯罪工具。即搜集可供實(shí)施犯罪利用的各種物品、器具。②制造犯罪條件。即為保證實(shí)施犯罪而進(jìn)行的其他創(chuàng)造條件的行為。例如，為了盜竊，事先“踩點(diǎn)”，選擇作案時(shí)間、地點(diǎn)，糾集共同作案人，策劃行動(dòng)方案等。關(guān)于犯罪的實(shí)行行為一般是從四個(gè)方面來判斷：⑴實(shí)行行為必須實(shí)際接觸或者接近犯罪對(duì)象。⑵實(shí)行行為必須對(duì)犯罪的直接客體造成了直接威脅。⑶實(shí)行行為必須能夠直接引起危害后果的發(fā)生。⑷實(shí)行行為必須能表現(xiàn)犯罪主體的主觀意圖。

　　3、從本案看，被告人張某多次唆使其子朱乙盜竊朱甲的香煙，勸說朱乙找人幫忙，找到鞠某后，又對(duì)鞠某進(jìn)行利誘，張某亦曾帶鞠某盜竊香煙，后因故未逞，不久，又提出盜竊朱甲的錢財(cái)，并勸說朱乙再找個(gè)人幫忙，在找到周某后，張某又對(duì)作案的經(jīng)過，進(jìn)行細(xì)致的布置和分工，且準(zhǔn)備了扳手、老虎鉗等作案工具。作案當(dāng)日，被告人張某帶著鞠某、周某，一起乘坐出租車來到朱甲的住所附近，由張某提供鑰匙，鞠某、周某開門入室，實(shí)施盜竊。被告人鞠某、周某竊得錢財(cái)后，還按照張某的意圖，弄亂室內(nèi)物什，撬拔窗戶，制造外人作案的假象。被告人張某坐在出租車內(nèi)等候，未入室實(shí)施具體的盜竊行為，亦無望風(fēng)、掩護(hù)等行為。從犯罪過程上分析，被告人張某恰恰只參與了犯罪的預(yù)備階段，而沒有參與犯罪的實(shí)行階段，本案的犯罪實(shí)行行為是由鞠某、周某在被告人張某的唆使之下完成的。因此，其行為完成符合教唆犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)按照其教唆犯罪的罪名定罪。未成年人社會(huì)經(jīng)驗(yàn)少、辯別是非的能力差，在受到外界的不良影響后，很容易誤入歧途，張某教唆未滿十八周歲的未成年人犯罪，情節(jié)比較惡劣，應(yīng)適用刑法第二十九條第一款之規(guī)定，對(duì)其從重處罰。