[案 情]
　　被告翟某系某大酒店的實際業(yè)主，該酒店未經(jīng)工商部門登記注冊。原告張某于2005年7月30日因人介紹到被告翟某經(jīng)營的某大酒店做服務員，雙方?jīng)]有簽定書面合同。2005年8月1日上午十二時許，原告張某在工作過程中不慎摔傷在被告某大酒店的地板上，后在醫(yī)院住院治療，住院時間從2005年8月1日至2005年8月16日。經(jīng)診斷，結(jié)論為：左股骨粗隆間骨折，建議休息半年，二次手術(shù)費約需4000元。在住院期間，原告張某共花醫(yī)療費7426.97元，因雙方協(xié)調(diào)未果，原告遂訴至法院。
　　[審 判]
　　一審法院經(jīng)審理認為，雇員在從事雇傭活動過程中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇員對于損害的發(fā)生有重大過失的，可以減輕雇主的責任。如果能夠證明損害是由雇員故意造成的，雇主不承擔民事責任。即當損害發(fā)生以后，對雇主應適用無過錯責任原則。本案原告張某系被告翟某所經(jīng)營的某大酒店雇傭的服務員，應認定原告張某與被告翟某之間存在雇傭關(guān)系，其在工作過程中受傷，被告翟某依法應當承擔賠償責任。審理中，被告主張該案系勞動爭議且原告張某在工作過程中擅自穿高跟鞋而致傷，其本人存在重大過錯，不應承擔賠償責任。對此，一審法院認為，被告翟某經(jīng)營的某大酒店未經(jīng)工商管理部門核準登記，其不是具有勞動用工權(quán)的主體。故該案應受民法調(diào)整，而不受勞動法調(diào)整。對雇員的過失是否構(gòu)成重大過失，可根據(jù)雇員客觀的注意能力或程度以及其行為與一個“善意之人”行為之間的差別來定。具有重大過失的行為人對其行為后果毫不顧及，對他人的利益極不尊重，系連一般普通人能盡到的注意都沒有盡到。本案原告張某在工作過程中擅自穿高跟鞋而致傷的后果不符合構(gòu)成重大過失的要件，故不應認定原告張某在本案中存在重大過失。根據(jù)法律規(guī)定，在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實際經(jīng)營者為共同訴訟人。本案被告某大酒店未經(jīng)工商部門登記注冊，被告翟某系該酒店的實際業(yè)主。故本案應由被告翟某承擔賠償責任。對于原告張某主張要求被告給付第二次手術(shù)費4000元，系其將來必然發(fā)生的費用，故被告翟某也應一并予以賠償。遂判決：一、被告翟某于判決生效后十日內(nèi)賠償原告張某醫(yī)療費、誤工費、護理費、住院伙食補助費、第二次手術(shù)費等各項費用合計17803.14元；二、駁回原告張某對被告某大酒店的訴訟請求。被告翟某不服提起上訴，二審法院判決：駁回上訴，維持原判決。
　　[評 析]
　　本案爭議的焦點是：1、原、被告之間屬勞動法律關(guān)系還是雇傭法律關(guān)系？2、責任應如何分擔？所謂雇傭法律關(guān)系，是指受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指示、監(jiān)督下，以自身的技能為雇傭人提供勞務，并由雇傭人提供報酬的法律關(guān)系。在雇傭法律關(guān)系中雇工的主要權(quán)利為報酬請求權(quán)，主要義務為服勞務的義務。雇主的主要權(quán)利為勞務供給請求權(quán)，義務為報酬支付義務和保護義務。由于雇傭為諾成性、不要式契約，故實踐中，當事人間訂立雇傭合同的甚少。判斷是否屬雇傭關(guān)系，應從實質(zhì)要件來考察。第一、雇主資格要求。雇主是指雇傭他人為自己處理或執(zhí)行事務的人。雇傭關(guān)系中的雇主應排除具有用工權(quán)的用人單位。雇員是為雇主所選任并在其監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務并獲取報酬的人。第二、是否雇員的判斷。1、要看雇工是否受雇主控制，即是否存在隸屬關(guān)系。雇員受雇主控制是雇傭關(guān)系存在的基礎。此種控制系指：“雇主對雇員享有發(fā)號施令加以指導的權(quán)利，且此種命令或指導是關(guān)于雇員如何完成其職務活動的方法方面的命令或指導。”在雇傭關(guān)系中，雇主是控制他人行為的人，而雇員僅是雇主雇傭來完成某種工作的人。雇員在完成此種工作時應聽命于雇主，服從雇主的監(jiān)督指導。2、雇員應為雇主所選任。雇員的選任系雇主的權(quán)利所在，一般以雇主親自選任為原則，以授權(quán)選任為例外。若受雇人未經(jīng)授權(quán)選任次受雇人，則雇主不負賠償責任，由受雇人自行負責。第三、要看雙方的權(quán)利義務內(nèi)容是否為一方提供勞務，另一方支付報酬，如一方是以提供勞動成果而獲取報酬，則可以從雇傭關(guān)系中排除。雇傭法律關(guān)系與勞動法律關(guān)系是極易混淆的兩個概念。雖然依學者通說，勞動關(guān)系系從雇傭關(guān)系發(fā)展而來，二者是包容與被包容的關(guān)系；雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系二者規(guī)范的對象均為勞務的給付和勞務的受領，且二者的特征也有重合之處，如均強調(diào)用工人對雇員的支配權(quán)，雇員都是為雇主或用人單位的利益而工作。但兩者亦有區(qū)別：（1）調(diào)整法律不同。我國所稱的勞動法律關(guān)系是受勞動法調(diào)整的，基于此而形成的糾紛，在訴訟前必須經(jīng)過勞動爭議仲裁前置程序；而雇傭法律關(guān)系是受民法調(diào)整的，糾紛產(chǎn)生后，無須經(jīng)過其它前置程序，即可直接進入民事訴訟。（2）體現(xiàn)的意志不同。勞動關(guān)系體現(xiàn)了國家的強制干預性，勞動合同除了體現(xiàn)雙方當事人的意志外，國家對勞動者的工資、保險等方面，作了強制性規(guī)范，體現(xiàn)了國家意志，故勞動關(guān)系兼具國家意志與當事人意志的雙重屬性。而在雇傭關(guān)系中，只要雇主與雇員雙方意思達成一致，合同即告成立。（3）用工主體不同。是否具有勞動用工權(quán)是勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系的重要區(qū)別之一。在勞動關(guān)系中，強調(diào)用人單位須具有用工權(quán)。按照我國《勞動法》第二條規(guī)定，我國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織和社會團體等系具有用工權(quán)的用人單位，除此五種組織之外，不具有用工權(quán)的主體與勞動者建立的勞動關(guān)系即為雇傭關(guān)系。在判斷是否有勞動用工權(quán)時，只需審查企業(yè)、個體經(jīng)濟組織是否系經(jīng)國家工商管理部門核準登記并領取營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)、個體工商戶，如經(jīng)過工商管理部門核準登記注冊，就是具有勞動用工權(quán)的主體。（4）勞務專屬性程度不同。用工者和勞動者之間的隸屬性程度有區(qū)別。勞動關(guān)系中隸屬性較為具體，勞動合同一般均規(guī)定：勞動者的服務年限、勞動人事制度、勞動保護、勞保待遇等，體現(xiàn)了勞動者與用人單位在主體上的平等性，強調(diào)以人為本。而雇傭關(guān)系中，雇員按雇主意志行事，獲取報酬，隸屬性規(guī)定得并不具體。雇傭關(guān)系強調(diào)雇主對勞務的所有和對勞動者的支配，很少涉及勞動保護、勞保待遇等，勞動者幾無權(quán)利可言。從這點看，雇傭關(guān)系是較為原始的，隨著社會的進步發(fā)展、社會保障體系的建立，必將被勞動關(guān)系所取代。綜上，筆者認為，本案被告翟某經(jīng)營的某大酒店未經(jīng)工商管理部門核準登記，其不是具有勞動用工權(quán)的主體，故原、被告之間應認定屬雇傭法律關(guān)系，本案應受民法調(diào)整，而不受勞動法調(diào)整。由于我國法律未明文規(guī)定雇工在工作中受到傷害，雇主承擔賠償責任的歸責原則。實踐中做法不一。適用何種歸責原則，直接關(guān)系到雇主是否擔責，承擔責任的份額和雇員損害能否得到全面彌補。《江蘇省高級人民法院2001年民事審判工作座談會紀要》中規(guī)定 ：“雇工在從事雇傭活動過程中自身受到損害的，雇主應當承擔民事責任。雇工對于損害的發(fā)生有重大過錯的，可以減輕雇主的責任。如果能夠證明損害是由雇工故意造成的，雇主不承擔民事責任。” 在雇主賠償責任中，筆者認為，應有條件地適用過失相抵原則，即如雇工對于損害的發(fā)生有重大過失時，可以減輕雇主的賠償責任。這與雇主賠償責任中的無過錯歸責原則不相矛盾，理由是：侵權(quán)法上的因果關(guān)系包括兩個方面，即責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系，前者是指可歸責的行為與權(quán)利受侵害之間的因果關(guān)系，后者是指權(quán)利受侵害與侵害后果之間的因果關(guān)系。責任成立因果關(guān)系所欲斷定的是權(quán)利受侵害是否因其原因事實（加害行為）而發(fā)生，責任范圍因果關(guān)系所欲斷定的是損害與權(quán)利受侵害間的因果關(guān)系，即因權(quán)利受侵害而生的損害，哪些應歸由加害人賠償?shù)膯栴}。雇主承擔無過錯責任僅是針對責任成立而言，損害后果的擴大則屬于責任范圍上的因果關(guān)系。不能因雇主承擔無過錯責任，而對損失后果不加區(qū)分全部由其負責。若雇工對損害后果的擴大存有過失，則對擴大的損失應按其過錯程度負擔責任。在責任成立的問題上，雇主雖然可以提出雇工有過失的抗辯，從而減輕自己的責任，但此種抗辯應以雇工具有重大過失為限。雇工僅具有一般過失時，雇主的責任不得減輕。由于原告張某在本案中不存在重大過失，故筆者認為，對被告翟某應適用無過錯責任原則。