[案情]

 

被告人王某，某供電公司電費管理中心抄收工。

 

被告人李某，某供電公司物資配送中心庫工。

 

被告人楊某，某市公安局開發局分局協管員。

 

2005年至2008年1月間，三被告人共謀后利用被告人王某擔任抄收工的便利條件，采用由王某壓表，李某、楊某用起子、老虎鉗等工具回撥電表示數、私拆電表鉛封等手段，在某市區為浴室、茶樓、酒店等用電客戶竊電。被告人李某主要負責與用電客戶聯系竊電事宜，為作案提供電表鉛封，有時改電表示數；被告人楊某主要負責改電表示數；被告人王某主要負責為屬于其抄表段的用電客戶壓表，有時與用電客戶聯系竊電事宜。從用電客戶處獲取的好處費三被告人均不同程度進行了分贓。三被告人參與共同竊電多次，竊電價值總計人民幣22萬余元。

 

[分歧]

 

本案三被告人共同預謀，相互配合，共同實施竊電行為，系共同犯罪自然無疑，由于三被告人的共同竊電行為主要是利用被告人王某的便利實施的，所以被告人王某行為的定性便成為本案的關鍵，對于被告人王某的行為構成何罪？存在三種不同意見：

 

第一種意見認為被告人王某構成貪污罪。理由是被告人王某系國有公司工作人員，其崗位行為并非單純的勞務行為，而是具有對國有資產具有一定監督職責的公務行為，其利用擔任抄表工的職務之便，伙同他人采用竊取的方法侵吞國有財產，其行為構成貪污罪。

 

第二種意見認為被告人王某構成職務侵占罪。理由是：被告人王某利用其國有企業抄收工的工作之便，與他人勾結，共同采用竊取的方法侵吞國有資產，雖然被告人王某的工作性質與國有財產有關，但其日常從事抄表業務，主要職責只是負責抄回用電客戶電表數，對用電異常情況沒有執法檢查權和處理權，其工作性質屬于不具有職權內容的勞務活動，所以其行為構成職務侵占罪。

 

第三種意見認為被告人王某構成盜竊罪。理由是被告人王某實施竊電行為時利用了工作之便，而非職務之便，其行為不符合職務侵占罪和貪污罪所要求的“利用職務之便”的條件，故其采用秘密竊取的方式侵吞國有資產，數額巨大，其行為構成盜竊罪。

 

[評析]

 

司法實踐中，盜竊罪和職務侵占罪、貪污罪的區別比較清楚，但是在行為人具有國家工作人員身份而竊取單位公共財物的情況下，如何區別盜竊罪和職務侵占罪、貪污罪，則稍顯復雜，通常認為，如果行為人利用職務便利竊取公共財物，則構成職務侵占罪、貪污罪；如果行為人竊取公共財物時沒有利用職務上的，而是利用了工作上的便利，則不能構成貪污罪，而應該構成盜竊罪。這就涉及到對“職務之便”和“工作之便”的理解問題。

 

我國1997刑法已將“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”區分開來。此前在1995年２月２８日通過的《全國人大常委會關于懲治違反公司法的犯罪的決定》中，對公司人員受賄罪、公司人員挪用資金罪均表述為“利用職務上的便利”，而對公司人員侵占罪的表述為“利用職務或者工作上的便利”。由此可見“利用職務上的便利”與“利用工作上的便利”是不同的概念。刑法修訂時將上述決定中“利用職務或者工作上的便利”修改為“利用職務上的便利”，足以表明職務侵占罪不再包括利用工作上的便利。

 

一、“利用職務之便”與“利用工作之便”的基本含義

 

“利用職務上的便利”是職務侵占罪、貪污罪的客觀方面必須具備的要件、如何準確界定“利用職務上的便利”成為準確適這一罪名的關鍵所在。利用職務上的便利必須是以“職務”為前提和基礎。《現代漢語詞典》將“職務”解釋為“職位所擔任的工作”。職位是機關、團體、公司企業中執行一定職務的位置，工作是指從事體力或腦力的勞動。從語義上分析履行一定的職權或從事一定的勞務，都是一種工作，無論公務還是勞務，都屬于職務的范疇。那么從刑法的角度應當如何看呢？不能將“職務上的便利”僅僅解釋為“利用職權上的便利”，因為，職務是一項工作，“工作的含義相對較廣一些，既包括在單位中擔當管理職責，也包括從事具體的業務活動。”職權“的含義比”工作“要窄，它僅指擔負單位的組織、領導、監督、管理等職責。從邏輯學上講，”工作“和”職權“是包容關系，即”工作“包容了”職權“。有工作的人才能談得上有職權，沒有工作的人無從談職權的。反之，有職權的人就一定有工作，有工作的人不一定有職權。但刑法規定的“利用職務上的便利”是不是等同于“利用工作上的便利”呢？回答是否定的。事實上，立法部門也從未將”利用職務上的便利“與”利用工作上的便利“等同起來。把利用職務之便等同于利用工作之便，不僅混淆了兩者概念內在的區別，也從根本上違背了刑法規定“利用職務之便構成犯罪“是限定性意圖。對于”職務“內涵的理解，既不能與”職權“、”公務“畫等號，從而導致過窄；也不能與工作條件的便利相混同，從而導致失之過寬。因此，只有根據刑法規定的主體具體情況，才能正確認定”利用職務上的便利“的含義，否則，僅憑主觀的想象任意對利用職務上的便利之含義作出解釋，就缺乏可靠的根據。

 

利用職務之便，是指利用自己職務范圍內的權力和地位形成的有利條件，即利用公務活動中主管、管理、經手公共財物的便利條件。“主管”是指行為人雖不具體管理、經手單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。“管理”是指行為人對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有一定的處置權。“經手”是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要、單位財物一度由其經手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權。由此不難看出，無淪是國家工作人員對單位財物的支配、決定權，一定的處置權，還是臨時的實際控制權，均以該行為人所擔負的單位職責為基礎，只要該行為人利用本人職責范圍內的、對單位財物的一定權限而實施的占有行為，就屬于“利用職務上的便利”而實施的侵害單位財物的犯罪利用工作之便，則是指利用與公務無關的，一般因工作關系熟悉環境、熟悉情況，了解內情、知曉作案條件，因其身份進出單位等的便利條件。也就是行為人與非法占有的單位財物沒有職責上的權限或直接關聯，僅僅只是利用了工作中易于接觸他人管理、經手中的單位財物、或者熟悉作案環境的便利條件。

 

二、“利用職務之便”與“利用工作之便”的主要區別

 

“利用職務之便”是在合法主管、管理、經手公共財物的公務活動的掩蓋下，非法占有公共財物，要求犯罪行為與職務之間有直接的因果關系。而“利用工作之便”不具有合法主管、管理、經手公共財物的公務活動，或者雖有合法經管公共財物的公務活動，但并未利用這種合法活動為掩護，非法占有公共財物。其中“便利”的內容不同。“職務之便”的“便利”與犯罪對象有直接聯系，通過該便利就可直接獲得相關財物；“工作之便”的“便利”與犯罪對象不具有直接聯系，而只是便于接近犯罪對象或獲得作案工具、掌握作案方法等便捷條件。

 

三、本案被告人王某的行為應定性為貪污

 

本案中，被告人王某作為某供電公司電費管理中心的抄收工，負責抄回用電客戶電表數，從而為供電公司計算用電戶的電費提供基礎數據。抄表工的工作行為系公務行為還是勞務行為？這涉及到公務行為和勞務行為的區別問題，從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、管理、監督等職責，強調“公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動”；勞務的內涵應是勞動事務，指單純的體力勞動或者技術勞動，具有直接從事物質生產或社會服務性勞動的特點。抄表工雖然對用電異常情況沒有執法檢查權和處理權，但是2009年5月6日，國家電網公司發布了《國家電網公司電費抄核收工作規范》，該規定詳細規定了電費抄表的工作程序和業務要求。該規定第十九條第 (三)項規定，抄表員“發現客戶電量異常、違約用電、竊電嫌疑、表計故障、有信息(卡)無表、有表無信息(卡)等異常情況，做好現場記錄，提出異常報告并及時報職責部門處理”。這說明抄表工在工作過程中，代表供電公司對用戶的用電情況具有監督職權，由此可見，抄表工的工作行為并非單純的勞務行為，而是從事公務的行為，由此可見，被告人王某的竊電行為之所以輕易得逞，主要是利用了其抄表員的職責及對其所抄表地段用電客戶用電異常的監督職權，從此可以判斷其竊電行為是利用其職務之便實施的。并非所有的勞務行為都不能產生利用職務之便效果，如上所述，職務行為應當包含職權行為和具體的業務行為，只要行為人有主管、管理、經手公共財物的便利條件，由此而利用此便利條件犯罪的，都應該認定為利用職務之便。本案被告人王某與他人相互配合，共同實施竊電行為，并非因為僅僅其熟悉環境、熟悉情況，了解內情、知曉作案條件，更重要的是其利用了抄表員這一身份，在其抄表、監督的具體過程中實施犯罪行為，其利用這一身份和職責實施犯罪行為，外人難以察覺。由于被告人王某系國有公司職工，其利用職務之便，伙同他人竊取侵吞國有財產，其行為符合貪污罪的犯罪構成，應以貪污罪追究其刑事責任。第二種觀點把被告人王某的工作認定為單純的勞務行為，進而認定其行為構成職務侵占罪，存在兩點不妥：一方面把利用勞務行為之便等同于利用工作之便；另一方面，仍然把利用工作之便理解為職務侵占罪的利用職務之便，實際上，正如前面所述，刑法修改后，職務侵占罪中所規定的利用職務之便的含義與利用工作之便的含義不再具有包容的關系。故被告人王某的行為不能構成職務侵占罪。第三種意見認為被告人的竊電行為系利用工作之便，而否定其是利用職務之便，未能正確界定被告人工作行為的性質，且忽視了被告人實際上“經手”國有財產這一事實，因為被告人的抄表數據直接關系國有財產的收取數額，所以，被告人竊電的行為的實施是與其職權職責發生著直接的聯系。