【案情】

 

2009年5月25日，周某（另案處理）讓被告人干建如找人代其賣淫，被告人干建如便決定從淮安市淮陰區實驗中學帶二名女學生出來賣淫。后被告人干建如、趙惠、沈磊、李巖及周某至淮安市淮陰區實驗中學門口西側，被告人干建如以該校學生李某（女，1993年9月15日生，本案被害人）、楊某某（女，1993年10月29日生，本案被害人）說其壞話為由，進行責問、威脅，后將二被害人帶至淮安市清河區富華旅社三樓房間。被告人干建如、趙惠與周某對李某、楊某某采取暴力、脅迫等方式迫使李某和楊某某同意賣淫。李某、楊某某被迫同意后，被告人干建如安排趙惠、沈磊、李巖在旅社內看住楊某某，并指使沈磊、李巖強奸楊某某，由被告人干建如與周某將李某帶出去賣淫。后被告人干建如打電話給趙惠，讓趙惠指使沈磊、李巖強奸楊某某，后趙惠強令楊某某脫下褲子，沈磊即對楊某某實施了奸淫。在被告人沈磊強奸時，被告人李巖在房間內，后因嫌楊某某丑等原因而未對楊某某實施奸淫。當晚12時許，李某被周某、黃衛等人帶至淮安市國緣飯店565房間向劉虹賣淫一次。

 

案發后，被告人干建如、趙惠被抓獲歸案。2009年6月15日，被告人李巖被抓獲歸案后協助公安機關抓獲同案犯沈磊。

 

【審判】

 

淮安市淮陰區法院經審理認為：被告人干建如、趙惠、沈磊、李巖采用暴力、脅迫手段，奸淫女學生，其行為均已構成強奸罪，屬共同犯罪；被告人沈磊、李巖協助強迫他人賣淫，其行為已構成強迫賣淫罪，屬共同犯罪。被告人沈磊、李巖在判決宣告前，一人犯數罪，應當實行數罪并罰。公訴機關指控被告人干建如、趙惠犯強奸罪，被告人沈磊、李巖犯強奸罪、強迫賣淫罪的罪名成立，本院予以支持。在強奸犯罪中，被告人干建如、趙惠指使沈磊、李巖奸淫被害人，被告人沈磊直接對被害人實施強奸行為，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李巖在被告人沈磊奸淫被害人時，在房間內起到威脅作用，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。在強迫賣淫犯罪中，被告人沈磊、李巖聽從他人指揮、安排，對被害人加以看管，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應當從輕處罰。被告人干建如、趙惠犯罪時不滿16周歲，被告人沈磊、李巖犯罪時不滿18周歲，均應當減輕處罰。被告人李巖協助公安機關抓獲同案犯，有立功表現，可以從輕處罰。被告人干建如、趙惠、沈磊、李巖自愿認罪，可以從輕處罰。被告人干建如的法定代理人提出干建如年齡較小，請求從輕處罰的辯護意見，本院予以采納。希望被告人干建如、趙惠、沈磊、李巖這次能夠吸取教訓，認真學習法律、法規，增強辨別是非的能力，加強人生觀的改造，做守法的好公民。據此，淮安市淮陰區人民法院做出判決如下：

 

被告人干建如犯強奸罪，判處有期徒刑二年。

 

被告人趙惠犯強奸罪，判處有期徒刑一年。

 

被告人沈磊犯強奸罪，判處有期徒刑二年；犯強迫賣淫罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣三千元，決定執行有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣三千元。

 

被告人李巖犯強奸罪，判處有期徒刑六個月，犯強迫賣淫罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣二千元，決定執行有期徒刑九個月，并處罰金人民幣二千元。

 

宣判后，被告人干建如、趙惠、沈磊、李巖對江蘇省淮安市淮陰區人民法院重新審判做出的一審判決沒有提出上訴，檢察機關也未提出抗訴，判決已經發生法律效力。

 

【評析】

 

本案是一起典型的未成年人犯罪案件，其中存在著一系列法律問題。首先，在強奸罪中，被告人干建如、趙惠教唆被告人沈磊、李巖強奸被害人楊某某，被告人干建如、趙惠無疑構成強奸罪的主犯。在被告人沈磊、李巖實施強奸罪的過程中，沈磊在客觀上實施了強奸的行為，是主犯無疑。但被告人李巖因主觀原因未對楊某某實施奸淫，因此在對其定罪過程中存在兩種分歧：1、認為被告人李巖在被告人沈磊奸淫被害人時，在房間內起到威脅作用，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。且從被告人李巖的犯罪行為可以看出，被告人是因為被害人楊某某長得丑等原因而從主觀上放棄了強奸行為，應認定為犯罪中止，應當減輕處罰或免于處罰。2、根據“部分行為全體負責”的共同犯罪理論通說，在共同犯罪中，雖然各行為人所處的地位和作用可能不同，但在同一個犯罪故意的支配下對特定對象進行侵害，只要其中一個行為人完成了犯罪，達到了既遂，則各行為人均應視為既遂。也就是說被告人沈磊和李巖實際上構成了強奸罪中的輪奸，根據刑法應當處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

 

其次，在強迫賣淫罪中，從證據上看，被告人干建如、趙惠在犯罪時均不滿16周歲，根據刑法規定強迫賣淫罪不屬于8類暴力性犯罪之一，也就是說被告人干建如、趙惠對強迫賣淫罪不承擔刑事責任，但從事實上看，被告人干建如、趙惠又在強迫賣淫中處于主導的地位。被告人沈磊、李巖只是聽從了干建如等人的指揮、安排，對被害人加以看管，在強迫賣淫中處于被動的地位。據此，對本案強迫賣淫的定性又產生了兩種分歧：1、四名被告均構成強迫賣淫罪的共同犯罪，但由于兩名主犯即干建如和趙惠在犯罪時未滿16周歲，對強迫賣淫不承擔刑事責任，而兩名從犯即沈磊和李巖客觀上有實施犯罪的行為，而且其犯罪時已滿16周歲，理應對其犯罪承擔相應的刑事責任，因此并不能因為兩名主犯對犯罪不負刑事責任而排除兩名從犯構成犯罪并應當負刑事責任的事實。2、根據共同犯罪理論，結合犯罪行為四要件說，一個犯罪首先要有適格的犯罪主體，而在共同犯罪中，其主體必須是“二人以上”。這里的“人”是符合犯罪主體要件的人，即必須是達到法定刑事責任年齡，具有刑事責任能力的人。而且，共同犯罪中，從犯的定罪量刑是參考主犯而定的，也就是說一個共同犯罪中不能只有從犯，而沒有主犯，否則就失去了對從犯定罪量刑的依據。結合本案來看，被告人干建如、趙惠在強迫賣淫中起主要作用，但因未達刑事責任年齡，其行為不構成強迫賣淫罪，因此，不能單獨認定被告人沈磊、李巖為強迫賣淫罪的從犯。

 

筆者認為，在強奸犯罪中，被告人干建如、趙惠指使沈磊、李巖奸淫被害人，被告人沈磊直接對被害人實施強奸行為，被告人干建如、趙惠、在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人沈磊實施了強奸行為，是實行犯，亦系主犯，故判決認定被告人干建如、趙惠、沈磊構成強奸罪是沒有問題的。至于被告人李巖，經過庭審舉證、質證可以看出，被告人李巖主觀上有奸淫被害人的主觀故意，雖然被告人李巖最終因被害人丑等原因而沒有對被害人實施奸淫，也沒有采用暴力、脅迫手段，但是，在沈磊奸淫被害人時，李巖在同一房間內的另一張床上，客觀上使被害人處于被兩名男子看著、孤立無援的境地，無法反抗，也不敢反抗，被告人李巖的行為對被告人沈磊實施奸淫的行為起到幫助、威脅作用，故其行為構成強奸共犯，且李巖在共同犯罪中主要起幫助作用，理應認定為強奸罪的從犯。但被告人沈磊和李巖的行為并不構成輪奸。輪奸作為強奸罪的一種加重處罰情形，其本身并不是單獨的罪名，應以其輪奸行為是否實際發生作為該款項成立的依據。雖然，傳統的刑法理論通說認為，共同犯罪中的犯罪完成形態職能是整體既遂或整體未遂，即既遂后不存在部分未遂或中止的可能。筆者則認為，在特殊共同犯罪中，基于某種實行犯的行為的不可替代性，故仍應存在部分個體在共同犯罪中存在未遂或中止的情形。結合本案，被告人李巖實際上并未有強奸被害人的行為，且是由于其主觀原因而沒有實施奸淫，從有利于被告人的角度考慮也不能認定被告人沈磊和李巖構成輪奸，而應以被告人沈磊構成強奸罪的主犯，被告人李巖構成強奸罪的從犯定罪處罰。

 

在強迫賣淫犯罪中，筆者認為，被告人沈磊、李巖聽從他人指揮、安排，對被害人加以看管，在共同犯罪中起輔助作用，系從犯，應當從輕處罰。被告人干建如、趙惠實際上是強迫賣淫活動的組織者，且其行為均侵犯了被害人性的自主權這一合法的法益，理應構成犯罪。只是在對其處罰上面，由于兩被告在犯罪時未滿16周歲，對強迫賣淫罪不承擔刑事責任，才不能對其處以刑罰。但不能處以刑罰并不等于沒有侵害法益，更不等于沒有犯罪。因此，從保護合法法益和有利于被告的角度看，筆者認為被告人干建如、趙惠構成強迫賣淫罪的主犯，但不承擔刑事責任，而被告人沈磊、李巖構成強迫賣淫罪的從犯，且應承擔刑事責任。至于對兩名從犯的量刑，完全可以從其在犯罪中的具體行為和作用以及造成的損害后果綜合加以考慮。