【案情】

 

被告人顧某，男，1963年10月出生，個體戶。

 

2002年11月，被告人顧某和他人合伙出資人民幣90.3萬元取得位于某縣縣城一破產企業所在地的土地使用權。其他出資人退伙后，顧某打算在上述地塊創建醫藥公司，并從國土管理部門取得上述地塊建設用地批準書，該批準書確定該地塊土地用途為“商業、住宅”。 2004年9月，顧某從縣建設部門取得建設工程規劃許可證。上述相關批準文件辦好以后，顧某與建筑商王某商談建設醫藥綜合樓事宜。同年10月，雙方簽訂了“建設工程施工合同”，后又簽訂了“建設工程施工合同補充協議”。2004年11月，王某從建筑工程管理局取得工程施工許可證，后組織施工。在施工過程中，被告人顧某在未取得房地產開發企業營業執照和商品房預售許可證的情況下，將醫藥綜合樓房屋以商品房名義對外出售。自2005年3月至2006年11月，顧某直接經手銷售給房屋共計4套，售房得款共計人民幣709100元；2004年11月至2006年7月，王某將醫藥綜合樓房屋出售40套，以抵扣顧某應付的工程款，銷售得款共計人民幣6836002元。                                          

 

【審判】

 

法院審理后認為，被告人顧某違反國家規定，非法經營商品房，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（四）項之規定，以非法經營罪判處被告人顧某有期徒刑二年六個月。

 

【評析】

 

對本案如何定性，在審理中有兩種不同意見。

 

第一種意見認為，被告人顧某的行為不構成犯罪。其理由：1、顧某所建的房屋是商住用房，不需要商品房預售手續；2、顧某預售房子的價格，經過物價部門批準且有批文；3、顧輝沒有委托王某代為銷售40套房屋，預售的商住樓只有4套，銷售金額只有709100元，數額較小，且預售價格在物價部門批文范圍之內，沒有擾亂房地產市場價格。

 

第二種意見認為，被告人顧某的行為構成了非法經營罪。其理由：1、根據《城市房地產開發經營管理條例》規定：商品房銷售應由有資質的房地產開發企業，辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。而顧某所籌備的醫藥公司不是房地產開發企業，不具備房地產開發資質，所建住宅未取得商品房預售許可證明，不能作為商品房公開對外銷售；2、顧某雖按物價管理部門當時所核定的價格進行銷售房屋，但物價管理部門并非房地產開發和商品房銷售的主管部門，核定價格并不意味顧某已取得銷售房屋的資質，其違反國家規定，銷售房屋的行為仍然屬于非法經營性質；3、根據《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中的關于從事其他非法經營活動，個人非法經營數額在5萬元以上，應予以追訴的規定，顧某非法經營數額已遠遠超過，其行為嚴重擾亂了正常的房地產市場秩序，應構成非法經營罪。

 

筆者同意第二種意見。