2014年7月8日，淮安某商廈為答謝廣大新老顧客的厚愛，舉辦了的液晶電視試用買賣活動(dòng)。活動(dòng)期間，每天前10名顧客可以憑有效身份證件辦理試用手續(xù)（名額用完為止）。試用期間無需支付任何費(fèi)用。同日，陸某與該商廈簽訂了一份合同。合同約定，陸某所選用的液晶電視價(jià)值2350元，試用期為7天，自交付的次日起算。試用期內(nèi)如若陸某同意購買應(yīng)向商廈支付價(jià)款，不同意購買則應(yīng)將所選商品歸還本商廈，無須支付任何費(fèi)用。2014年7月13日，陸某所選的液晶彩電因意外造雷擊而損壞。次日，陸某找到商廈客服部協(xié)商，兩方就彩電損壞所造成的損失由誰負(fù)擔(dān)各執(zhí)一詞，后訴至法院。

 

本案的爭議焦點(diǎn)為試用買賣中，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由誰負(fù)擔(dān)。案件審理中，存在兩種意見：

 

第一種意見認(rèn)為：我國買賣合同風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的一般原則為交付主義，以標(biāo)的物的實(shí)際交付時(shí)間作為確定標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)，不論標(biāo)的物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)，均由標(biāo)的物的實(shí)際占有者承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即在試用買賣中，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由買受人負(fù)擔(dān)。

 

第二種意見認(rèn)為：試用期買賣只有要約，沒有承諾，買賣合同并未生效，不發(fā)生危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)移的問題。因?yàn)楹贤瑳]有生效，所以在試用買賣中，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)由出賣人負(fù)擔(dān)。

 

筆者傾向于第一種意見。具體理由如下：

 

試用買賣又稱試驗(yàn)買賣，是指當(dāng)事人雙方約定由買受人試驗(yàn)或檢驗(yàn)標(biāo)的物，以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。試用買賣與傳統(tǒng)意義上買賣相比，試用買賣中，出賣人向買受人發(fā)出要約，買受人無需當(dāng)即承諾，在試用期內(nèi)可以考慮購買標(biāo)的物，也可以拒絕購買。在試用期內(nèi)，買受人對標(biāo)的物承諾購買的，則買賣合同生效。否則，合同不生效。

 

此種情形下，標(biāo)的物已交付，風(fēng)險(xiǎn)是否移轉(zhuǎn)呢？《合同法》并未明確規(guī)定。孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中談到：“法律明確時(shí)，法官遵循法律；法律不明確時(shí)，法官則探求法律的精神。”《合同法》第一百四十二條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外”。該條是合同法關(guān)于買賣合同標(biāo)的物風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的一般規(guī)定。

 

試用買賣也是一類合同，且立法者將試用買賣規(guī)定在合同法買賣合同的章節(jié)里，邏輯上也應(yīng)要適用該章關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)的規(guī)定。換個(gè)角度來看，出賣人已向買受人交付標(biāo)的物，標(biāo)的物轉(zhuǎn)由買受人直接支配控制，在試用期內(nèi)因發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由而導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失的，由買受人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)從常理上也是說的過去的。