[案情]

被告人梁××、張××于2005年5月的一天下午，酒后竄至被害人王××住處，采取毆打等暴力手段欲與王××發(fā)生兩性關(guān)系。后因被害人王××呼救被別人發(fā)現(xiàn)而未遂。公訴機(jī)關(guān)遂以被告人梁××、張××的行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追究其強(qiáng)奸罪的刑事責(zé)任，向法院提起公訴。

[審判]

法院經(jīng)審理后認(rèn)為：被告人梁××、張××采取暴力手段，強(qiáng)行奸淫婦女，其行為均構(gòu)成強(qiáng)奸罪。二被告人系共同犯罪。二被告人犯罪未遂，依法予以從輕處罰。遂依據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款，第二十五條第一款，第二十三條之規(guī)定，以被告人梁××、張××犯強(qiáng)奸罪，各判處有期徒刑四年。一審宣判后，二被告人未提出上訴，公訴機(jī)關(guān)未提出抗訴，判決已發(fā)生法律效力。

[評(píng)析]

本案事實(shí)清楚，案情簡單，證據(jù)充分，二被告人亦供認(rèn)不諱。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是對(duì)二被告人行為是適用《刑法》第二百三十六條第一款進(jìn)行處罰，還是適用《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)進(jìn)行處罰？也就是說，本案中二被告人的行為應(yīng)認(rèn)定為是一般強(qiáng)奸行為，還是輪奸行為？

第一種意見認(rèn)為：本案二被告人出于同一的強(qiáng)奸犯罪故意，在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)對(duì)同一名被害婦女實(shí)施強(qiáng)奸行為，其行為符合強(qiáng)奸罪中輪奸行為特征，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，對(duì)其分別定罪處罰。

第二種意見認(rèn)為：《刑法》第二百三十六條第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，是對(duì)強(qiáng)奸罪中的結(jié)果加重犯一種刑事處罰。結(jié)果加重犯應(yīng)以犯罪既遂作為一種基本犯罪形態(tài)。由于本案二被告人的行為系犯罪未遂，未有該條款中規(guī)定的加重結(jié)果，故對(duì)二被告人應(yīng)適用該法第二百三十六條第一款的規(guī)定進(jìn)行處罰。

第三種意見認(rèn)為：《中華人民共和國刑法》第二百三十六條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。…強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（四）二人以上輪奸的；…”。第三款第（四）項(xiàng)規(guī)定的輪奸行為，不是獨(dú)立罪名，只是對(duì)強(qiáng)奸罪量刑的法定加重處罰情節(jié)。本案關(guān)鍵在于如何區(qū)分一般強(qiáng)奸行為與輪奸行為。一、從法律條文規(guī)定看，首先應(yīng)當(dāng)作文義解釋，從本條文字面意義上理解，輪奸即輪流奸淫的意思，即只有發(fā)生了輪流奸淫的犯罪行為及事實(shí)，也就是說，該項(xiàng)規(guī)定是基于犯罪既遂狀態(tài)，才能認(rèn)定為輪奸。否則，就不能認(rèn)定為輪奸。二、從立法本意及立法目的來看，第三款第（四）項(xiàng)的規(guī)定，是針對(duì)強(qiáng)奸犯罪行為的特點(diǎn)，法律明確規(guī)定了輪流奸淫行為是強(qiáng)奸罪的一個(gè)加重處罰情節(jié)。為何對(duì)輪奸行為加重處罰？因?yàn)檩喖樾袨槭且环N更為丑陋的社會(huì)現(xiàn)象，對(duì)婦女、幼女造成的危害程度及危害結(jié)果比一般強(qiáng)奸行為更為嚴(yán)重，給婦女、幼女的身心健康造成更大的危害，輪奸行為比一般強(qiáng)奸行為具有更大的社會(huì)危害性，故立法上對(duì)輪奸行為進(jìn)行嚴(yán)懲，作為強(qiáng)奸罪加重處罰的一個(gè)情節(jié)。三、從理論上講，對(duì)輪奸行為的處罰，是一種情節(jié)加重犯，而非結(jié)果加重犯。結(jié)果加重犯是指行為人實(shí)施了某種具體犯罪行為，由于發(fā)生了超過基本構(gòu)成結(jié)果的更為嚴(yán)重的結(jié)果，而刑法對(duì)該重結(jié)果規(guī)定了更重的法定刑的犯罪形態(tài)。如該條款中第（五）項(xiàng)規(guī)定，因強(qiáng)奸致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的。四、本案二被告人雖有實(shí)施強(qiáng)奸的共同犯罪故意，亦在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)對(duì)同一名被害婦女實(shí)施強(qiáng)奸行為，但在實(shí)施強(qiáng)奸的犯罪行為過程中，因其意志以外的原因而未遂，也就是說，二被告人客觀上未有實(shí)施輪流奸淫的犯罪事實(shí)行為，故不能以其行為構(gòu)成輪奸行為而對(duì)其加重處罰，只能作為一般強(qiáng)奸行為對(duì)其分別定罪處罰。但在量刑時(shí)，應(yīng)考慮其社會(huì)危害程度。

綜上，筆者同意第二種意見。法院的判決是正確的。