【案情】

2004年4月22日，原告海安縣老壩港信用社(以下簡稱信用社)與被告海安縣愛之緣服飾有限公司(以下簡稱愛之緣公司)簽訂了一份最高額抵押擔(dān)保借款合同，愛之緣公司以平縫車、電子套結(jié)機(jī)等設(shè)備作為抵押物向信用社借款，在抵押期限內(nèi)，信用社向愛之緣公司發(fā)放貸款額度不超過76.3萬元，同時辦理了抵押物登記。合同簽訂后，愛之緣公司分兩次向信用社借款45萬元。貸款到期后，被告愛之緣公司未履行還款義務(wù)，信用社向法院起訴，要求愛之緣公司歸還借款45萬元及利息；如果愛之緣公司不能履行還款義務(wù)，請求行使抵押權(quán)。

審理中，第三人上海貴宏實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司揚(yáng)州分公司(以下簡稱貴宏公司)申請參加訴訟，要求確認(rèn)原、被告簽訂的抵押合同無效。經(jīng)查明：2003年9月23日，貴宏公司與愛之緣公司簽訂銷售合同一份，約定貴宏公司將平縫車、電子套結(jié)機(jī)等設(shè)備出售給愛之緣公司，總價款92.5萬元，同時約定，貨款未付清之前，貨物產(chǎn)權(quán)仍歸貴宏公司所有。合同簽訂后，貴宏公司按約交付了該批設(shè)備，愛之緣公司給付貨款543582元，尚欠貨款381417元未能給付。2005年12月19日貴宏公司向法院起訴，要求愛之緣公司給付所欠貨款，案經(jīng)法院調(diào)解結(jié)案，貴宏公司已申請執(zhí)行，案件正在執(zhí)行中。

【焦點(diǎn)】

抵押人以沒有所有權(quán)的財產(chǎn)作為抵押物，其抵押行為是否有效，抵押權(quán)是否適用善意取得制度。

【審判】

對于上述爭議，審理中存在兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押人以沒有所有權(quán)的財產(chǎn)作為抵押物，其抵押行為無效，動產(chǎn)抵押權(quán)不適用善意取得。理由：一是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定：“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押的，應(yīng)認(rèn)定抵押無效。”二是善意取得對所有權(quán)人的保護(hù)極為不利；三是抵押不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有，抵押權(quán)人對抵押物不能實(shí)際控制，所以作為第三人的抵押權(quán)人不能對抗抵押物的真正權(quán)利人。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，債務(wù)人用來抵押的財產(chǎn)，事實(shí)上是債務(wù)人合法占有和使用，抵押權(quán)人與債務(wù)人訂立抵押合同時，沒有理由不相信用來抵押的財產(chǎn)屬債務(wù)人所有，抵押權(quán)人主觀上善意無過錯，而且該抵押物依法辦理了抵押登記，抵押權(quán)人的抵押權(quán)屬善意取得，應(yīng)認(rèn)定該抵押合同有效。

最終一審法院依據(jù)第二種觀點(diǎn)，確認(rèn)原、被告之間的抵押合同有效。

【評析】

善意取得制度作為物權(quán)法上的一項(xiàng)重要制度，是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的一項(xiàng)交易規(guī)則，對于維護(hù)交易安全、鼓勵交易起著十分重要的作用，其本質(zhì)上是為了平衡所有權(quán)人利益和善意第三人利益。善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護(hù)手”原則，它是指無處分權(quán)人將其占有的他人財產(chǎn)交付于第三人，若第三人取得該財產(chǎn)時是善意的，則該第三人取得財產(chǎn)所有權(quán)，原財產(chǎn)所有人不能要求第三人返還該財產(chǎn)。

我國《民法通則》雖未確認(rèn)善意取得制度，但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效，但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益。”這一規(guī)定實(shí)際上是以司法解釋的方式確認(rèn)了動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得。

同樣，在擔(dān)保物權(quán)領(lǐng)域，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第84條和第108條已對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和留置權(quán)善意取得作了規(guī)定，而對同為擔(dān)保物權(quán)的動產(chǎn)抵押權(quán)是否適用善意取得并沒有明確規(guī)定。無處分權(quán)人與善意第三人簽訂抵押合同時，該第三人能否對抵押權(quán)主張善意取得？對此，理論與實(shí)務(wù)分歧很大。

筆者認(rèn)為，動產(chǎn)抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)適用善意取得。理由：一、動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得是促進(jìn)市場交易安全、便捷的客觀需要。對抵押權(quán)人利益的保護(hù)是動產(chǎn)抵押制度的關(guān)鍵，對交易安全的保障是動產(chǎn)抵押制度正義的基礎(chǔ)。善意取得制度是一種以犧牲財產(chǎn)的靜的安全為代價來保障交易動態(tài)安全的制度。交易的安全、便捷是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，如果法律要求第三人每簽訂一個合同都要查實(shí)抵押人是否對抵押物享有處分權(quán)，那不僅要增加交易成本，還會妨害市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；如果為保護(hù)所有人的利益而認(rèn)定抵押人以他人的財產(chǎn)設(shè)定的抵押無效，必然導(dǎo)致大量已建立的交易關(guān)系歸于無效，最終將使安全、便捷的價值難以實(shí)現(xiàn)。二、動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得符合動產(chǎn)占有的公信力理論。占有一直是享有動產(chǎn)物權(quán)的公示方法。由于占有具有享有動產(chǎn)物權(quán)的公信力，占有人在占有物上行使的權(quán)利被法律推定為占有人合法享有。第三人只要善意地信賴占有人對該動產(chǎn)享的處分權(quán)并加以受讓，就確定地取得動產(chǎn)的權(quán)利。對以他人財產(chǎn)設(shè)定抵押來說，抵押人雖然對抵押物無處分權(quán)，但抵押人對抵押物的占有卻足以產(chǎn)生抵押人對抵押物有處分權(quán)的公信力，故抵押人對其占有的動產(chǎn)，行使的設(shè)定抵押的處分權(quán)，法律推定抵押人享有，第三人只要是善意的，就應(yīng)當(dāng)取得抵押權(quán)。同時，這一理論，也限定了只有采用占有為公示方法的動產(chǎn)抵押，才可以適用善意取得。三、最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第89條規(guī)定“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效，但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益。”這里講的“擅自處分”，應(yīng)認(rèn)為既包括處分所有權(quán)，也包括擔(dān)保物權(quán)，而抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)的一種。綜上，采用占有為公示方法的動產(chǎn)，雖然抵押人無處分權(quán)，以其作為抵押物適用善意取得是有法理基礎(chǔ)和實(shí)踐意義的。

但是，由于抵押是債務(wù)人或第三人以不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的方式，將財產(chǎn)用來作為債務(wù)的擔(dān)保的，而抵押權(quán)設(shè)立時對抵押物有法定登記、約定登記和不登記三種情況，所以動產(chǎn)抵押權(quán)適用善意取得，除符合善意取得的一般要件，即第三人主觀上為善意、善意第三人與無處分權(quán)人的行為合法有效及無處分權(quán)人合法占有動產(chǎn)外，應(yīng)根據(jù)抵押設(shè)定的情況區(qū)別對待。一是設(shè)立抵押時，抵押物進(jìn)行了登記，該抵押合同有效，抵押權(quán)人取得抵押權(quán)，其行使抵押權(quán)取得的抵押物可善意取得；二是抵押人將無處分權(quán)但合法占有的財產(chǎn)抵押，未辦理抵押登記的，抵押權(quán)人不能取得抵押權(quán)，因?yàn)榈盅汉贤唇?jīng)公示不能取得公信力。