【案情】

 

原告陳某在2012年將自己位于丹徒新區的某房屋與其弟弟調換居住，并將房產證也放在該房內。2013年1月，原告的弟媳到原告處拿原告的身份證說要辦理房屋土地證，原告就將自己的身份證交給了其弟媳。后原告欲索要身份證時得知其弟媳于2013年2月將原告的身份證、房產證通過他人到被告某典當公司處進行了抵押借款。原告雖多次與典當公司交涉要求撤銷抵押均未得到同意。原告遂以抵押行為未經原告同意為由訴至法院，請求法院確認抵押合同無效。

 

【審判】

 

法院審理后認為，委托他人訂立合同時應當有相應的委托手續及委托權限，沒有處分權處分他人財產，必須得到權利人的追認或者事后取得處分權，否則該合同應當無效。本案中，原告陳某的抵押合同和借款合同系在自己不知情的情況下被他人冒充，從民事法律行為的效力上看，該行為不是原告本人的真實意思表示，而是案外人使用欺詐手段與被告訂立的合同，也違背了被告的真實意思，應當認定為無效的民事行為；從雙方訂立的房屋抵押合同來看，原告陳某是房屋產權的所有人，他人處分原告的房屋，與被告訂立抵押合同，既沒有經過原告的事前授權或者事后追認，也沒有在訂立合同后取得該房的處分權利，故該抵押合同是無效的合同。據此法院認定原被告之間的抵押合同無效。判決生效后，原告以抵押合同被法院確認無效為理由，去房地產登記部門要求撤銷抵押，被房地產登記部門拒絕。

 

【評析】

 

在本案中，侵權人通過冒名頂替的手段，詐騙典當行和房產局，使原權利人喪失對其不動產的占有和登記。侵權人攜款逃之夭夭，因此導致真實房屋權利人和抵押權人就抵押合同和抵押權發生爭議。雖然本案中原告的訴僅是確認之訴，并沒有涉及到物權的效力，但這與物權法確立的善意取得制度密切相關，關于本案的最終處理可能還會涉及如下問題：

 

一、抵押合同確認無效后，典當行能否取得抵押權。取得物權的方式包括原始取得和繼受取得，本案中作為典當行如果要取得訴爭房屋的抵押權，由于房屋的權利人陳某既沒有授權、委托或追認，作為抵押權人的典當行事后也沒有取得所有權，所以典當行不可能通過繼受取得的方式取得抵押權而只能通過原始取得善意取得的方式獲得訴爭房屋的抵押權來擔保自己債權的實現。善意取得制度適用的前提是“無權處分”，那么“無權處分”是否包括冒名處分行為呢？個人認為冒名處分行為屬于善意取得制度中的“無權處分”，因為它根本上也是違反權利人的意思且確實形成了不真實的權利外觀，符合法律設立善意取得制度保護原權利人權利的需要。對本案中是否適用善意取得，有三種代表性的觀點。一是肯定說。該說認為，本案符合物權法中關于善意取得無權處分、支付合理對價、受讓人善意、辦理登記等全部要件，應當適用善意取得，即抵押合同無效，典當行取得抵押權。二是否定說。該說要么認為善意取得只適用于所有權不適用于抵押權；要么認為物權法中規定的無權處分主要是指發生錯誤時或者登記不準確時（如夫妻共同共有登記在一人名下），買受人基于對登記薄公信力的信賴而錯誤的認為登記薄的權利人就是真實的權利人。本案中典當行信賴的身份證和登記薄本身都是真實的，因此不構成無權處分；要么認為權利人陳某的身份證是其弟媳通過詐騙的方式取得，違背了陳某的意思，因此在取得身份證和房產證的情況下處理該房屋，該房屋等同于贓物，贓物不適用善意取得。三是表見代理說。該說認為其弟媳的冒名處分行為構成表見代理，典當行取得房屋的抵押權。因為其滿足表見代理“行為人沒有代理權而以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信其有代理權“的定義。在確定典當行在其主觀上構成“善意”的前提下，個人支持肯定說的觀點。因為從否定說的觀點看，善意取得適用于他物權，且在合法取得身份證和房產證的情況下房屋固然不能視同贓物；從表見代理的觀點看，若構成表見代理典當行無需適用善意取得，陳某也無需確認合同無效只需拒絕追認即可。當然本案中也不具有“足以信賴行為人有代理權”這一必要條件。

 

二、抵押合同確認無效后，房地產管理中心應否撤銷抵押登記。本案中，被告即使構成善意取得，抵押合同也當屬無效，因為其不能構成對原告確認合同無效訴訟請求的反駁。那么法院在確認合同無效的前提下能否同時對其抵押權的效力進行處理呢？因為如果原告另行起訴，一方面增加當事人的訴訟成本，另一方面也增加法院訴累，畢竟原告確認合同無效也不是其最終的目的。其次如果僅僅對抵押合同效力做出判定，原告是否可以憑法院的該判決到房地產管理中心申請撤銷抵押權登記，或者確認房地產管理中心的該具體行政行為無效甚至追究其責任呢？個人認為房地產管理中心撤銷登記需有當事人雙方的合意或法院的判決，否則不能改變房屋上的任何物權。法院在對房地產管理中心應否撤銷抵押登記的問題上要摸清當事人之間的整個法律關系以及對善意取得制度的正當性進行審查。在對該具體行政行為應否承擔無效的法律責任，要看其具體行政行為是否影響當事人的實質權利以及在做出行為時是否盡到合理審慎責任，即要看主觀上是否存在過錯以及該行為與結果之間的因果關系。