[案情]

 

被告人居某某，男，1969年4月28日出生， 1988年5月30日因犯盜竊罪被判處有期徒刑五年六個月；1989年11月28日因犯脫逃罪被判處有期徒刑二年六個月，后經減刑于1993年5月19日刑滿釋放；2011年11月3日因犯盜竊罪被判處有期徒刑二年，緩刑二年六個月，并處罰金人民幣10000元。

 

2011年11月11日夜，被告人居某某在鎮江市丹徒區世業鎮王某蘭經營的田園山莊飯店內，竊得現金人民幣3700元、硬“中華”香煙7包、軟“玉溪”香煙4包，財物合計價值人民幣4099元。

 

事發后，被告人居某某主動將贓物退還給被害人王某蘭。

 

公訴機關認為，被告人居某某的行為構成盜竊罪。同時，被告人居某某在緩刑判決宣告以后，刑罰執行完畢以前又犯新罪，應當依據《中華人民共和國刑法》第七十一條之規定，實行數罪并罰。

 

[審判]

 

鎮江市丹徒區法院根據事實和證據認為：被告人居某某以非法占有為目的，采用秘密手段，竊取他人財物，數額較大，其行為已觸犯刑法，構成盜竊罪。公訴機關指控的罪名成立。被告人居某某具有犯罪前科，可酌情從重處罰。歸案前，被告人居某某自動將財物歸還被盜飯店；庭審中，其自愿認罪，均可酌情從輕處罰。被告人居某某在緩刑判決宣告以后犯新罪，應當撤銷緩刑，對新罪作出判決，將前罪與后罪所判處的刑罰執行并罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、《中華人民共和國刑法》第七十七條第一款、第六十九條之規定，撤銷緩刑判決，將前罪與本罪數罪并罰。該案判決已生效。

 

[評析]

 

本案審理過程中，對被告人居某某在緩刑判決宣告后但尚未生效前犯新罪的行為，如何準確的適用法律存在分歧：

 

一種意見認為，依據《刑法》第七十七條第一款“被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內犯新罪，應當撤銷緩刑，實現數罪并罰”的規定，撤銷緩刑，實行數罪并罰。

 

另一種意見認為，《刑法》第七十七條第一款規定的是在緩刑考驗期限內犯新罪，應當撤銷緩刑，實行數罪并罰，而緩刑考驗期要從判決確定之日即判決生效之日起計算。本案被告人居某某再犯新罪時緩刑考驗期限尚未啟動，因此不能適用該條規定，應當依據《刑法》第七十一條“判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，應當對新犯的罪作出判決，把前罪沒有執行的刑罰和后罪所判處的刑罰，實行數罪并罰”的規定，實行數罪并罰。

 

判決采納了第一種意見，理由如下：

 

1、公訴機關錯誤適用《刑法》第七十一條。我們必須明確：緩刑是對被判處一定刑罰的犯罪分子，在一定期限內附條件不執行原判刑罰的一種刑事制度，其本身不是一種刑罰，而是依附于原判刑罰而存在的一種執行刑罰的方法。在考驗期內，沒有出現法律規定的事由，原判刑罰就不再執行；出現了法定事由，原判刑罰仍要執行。因此，緩刑判決宣告以后，原判刑罰暫不執行，不屬于《刑法》第七十一條規定的“刑罰執行完畢以前”的情形，并且緩刑判決不予撤銷，怎能實行數罪并罰。

 

2、利用“舉輕明重”的刑法制度來解決本案的法律適用問題。《刑法》第七十七條第一款明確規定，對緩刑考驗期限內犯新罪和發現判決宣告前的漏罪，都應當撤銷緩刑，實現數罪并罰。被告人居某某犯新罪發生在判決宣告之后，緩刑考驗期限啟動之前，既不是判決宣告前的漏罪，也不是緩刑考驗期內的新罪，無法從該條款中找到處罰依據。可見，緩刑判決宣告后至緩刑判決確定之日的全部時間范圍，形成立法上的一個漏洞。因此，我們可以利用“舉輕明重”的刑法制度來解決本案問題。該法律制度形成于唐朝，按唐律的規定，“入罪，舉輕以明重”、“出罪，舉重以明輕”。所謂“舉輕明重”，是指當一個比它社會危害更輕的行為在刑法中都規定為犯罪，這個行為當然更應該作為犯罪來處理。換句話說，輕行為都受到刑法調整，重行為更應受到刑法調整。

 

在本案中，我們即可以引用“舉輕明重”的制度，來理解《刑法》第七十七條。如果緩刑犯在緩刑考驗期間犯新罪，說明其主觀惡性較深，不僅不真誠悔過，反而繼續危害社會，難以自覺進行改造，不執行刑罰難以收到預防犯罪的效果，因而應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。那么，被告人居某某是在判決宣告后八天就又犯新罪，其主觀惡性和人身危險性比在緩刑考驗期間內犯新罪的人尤甚，當然更應該要撤銷緩刑，實行數罪并罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第七十七條第一款、第六十九條之規定，撤銷2011年的緩刑判決，對本罪作出判決，將前罪與后罪所判處的刑罰執行并罰。