【案情】

 

2008年3月28日13時許，被告人周鐵成、許銀才伙同廖鐵平（批捕在逃）到宿遷市宿豫區王官集鎮街東被害人王某的水泥制品廠，由被告人周鐵成出面，假借商談訂購地下光纜水泥標志事宜，騙得王某信任，后讓王某到郵政儲蓄所辦理原存款帳戶連體儲蓄卡，以便將部分定金打在卡上。王某與周鐵成一起到儲蓄所辦卡時，廖鐵平在王某旁邊偷看王某輸入的密碼，被告人許銀才在儲蓄所外望風。儲蓄卡辦好后，被告人周鐵成以抄下卡號便于匯款為名將卡要來，并趁王某不備，用早已準備好的一張空卡與王某新辦的儲蓄卡調包，后將空卡交給王某。被告人周鐵成、許銀才及廖鐵平離開王某后，到宿遷市南湖路郵政儲蓄所將被害人王某帳戶上的52100元現金取走。案發后被告人周鐵成、許銀才向被害人王某退回贓款28600元，其中周鐵成退贓24000余元，被告人周鐵成退贓4000余元。

 

公訴機關指控認為被告人周鐵成、許銀才的行為均已構成詐騙罪。

 

被告周鐵成、許銀才對指控的犯罪事實均不持異議。

 

被告人周鐵成的辯護人辯稱，被告人周鐵成實施的犯罪行為都是廖鐵平策劃、安排的，贓款也是廖鐵平分配的，因此周鐵成應認定為從犯。另外，被告人周鐵成積極退贓24000余元，系初犯、偶犯，請法庭予以從輕處罰。

 

【審判】

 

宿遷市宿豫區人民法院經審理認為：被告人周鐵成、許銀才以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為均已構成盜竊罪，且系共同犯罪。被告人周鐵成在犯罪中起主要作用，系主犯；被告人許銀才在犯罪中起次要作用，系從犯，依法應當從輕或減輕處罰。公訴機關指控被告人周鐵成、許銀才犯罪的事實清楚，證據確實、充分，但指控的罪名欠妥，應予更正。本院認為，詐騙罪與盜竊罪的關鍵區別在于，受騙人是否基于認識錯誤“自愿”交付財產，即行為人是采用欺騙手法使財物控制者因受騙而產生給付其財物的意思主動交付財物，還是采取秘密竊取的方式取得財物。在行為人實施欺騙手段暫時占有或控制了財物，但財物控制者沒有將財物給付行為人的意思表示，并將財物給付他人的情況下，行為人秘密將財物據為己有的行為構成盜竊罪。辯護人提出被告人周鐵成在共同犯罪中系從犯，本院認為，周鐵成雖稱其受廖鐵平安排，但其行為在整個犯罪活動中起主要作用，故對該辯護意見本院不予采納。被告人許銀才曾因犯詐騙罪被判處有期徒刑，在刑罰執行完畢后五年內又犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應當從重處罰。鑒于被告人周鐵成自愿認罪、積極退贓、系初犯、偶犯，酌情予以從輕處罰。鑒于被告人許銀才自愿認罪，且系從犯，部分退贓，依法予以從輕處罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十五條第一款之規定，判決如下：

 

被告人周鐵成犯盜竊罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣一萬元。

 

被告人許銀才犯盜竊罪，判處有期徒刑七年，并處罰金人民幣一萬元。

 

被告人周鐵成、許銀才不服一審判決，上訴至宿遷市中級人民法院，后撤回上訴。宿遷市中級人民法院經審理后認為原審人民法院認定上訴人周鐵成、許銀才犯盜竊罪的事實清楚，證據確實、充分，對上訴人周鐵成、許銀才的定罪、量刑均是正確的。上訴人周鐵成、許銀才在審理期間申請撤回上訴，符合法律規定，應予準許。遂于2009年1月5日作出（2008）宿中刑二終字第0064號刑事裁定書，準許上訴人周鐵成、許銀才撤回上訴。

 

【評析】

 

本案的爭議焦點在于被告人周鐵成、許銀才的行為構成詐騙罪還是盜竊罪。盜竊罪與詐騙罪在主觀上都以非法占有他人財產為目的，在客觀上都侵害了公私財產所有權，所不同的只是客觀方面存在的差異，即非法獲取財產的方法不同。盜竊罪是采取秘密的方法竊取財產，詐騙罪是采取欺詐的方法取得財產。從犯罪構成要件上看，兩者之間差距十分明顯，但是在具體案件中，區分起來卻不那么容易。如一些案件詐騙和竊取行為相互交織，對這類案件如何定性，在司法實踐中處理具體案件時意見經常不一致。本案中二被告人行為構成盜竊罪，而非詐騙罪，理由有三：

 

第一，從獲取財物的方法上分析。二被告人采取欺騙手段，趁人不備，偷梁換柱的手段，歸根到底是以秘密竊取的方式盜得他人的財物。二被告人采取欺騙手段，趁受害人不備，將銀行卡調包，表面上看是以虛構事實、隱瞞真相的方法騙取財物，其行為構成詐騙罪。但被告人雖然采取欺詐手段，但獲取銀行卡并不是通過欺詐手段獲得的，而是趁受害人不備，秘密換取的，因而對其獲取財物起決定作用的是秘密竊取手段而不是欺詐手段。

 

第二，從受害人自我認知上分析。詐騙罪是受害人上當受騙后，在錯誤認識下，有意識地處分（交付）財產的行為。本案中受害人并不是因陷于錯誤認知，而“自愿地”處分自己的財物。在本案中，并不是因為受害人陷于錯誤認識后，有意識的處分該銀行卡以及卡中金錢。即將銀行卡交給被告人，受害人雖有將銀行卡交付被告人周鐵成的行為，但只是讓其抄下卡號便于以后匯款，并不是讓其拿走。被告人是在受害人不明知的情況下將銀行卡調包拿走，因而不是受害人有意識處分的結果，而是被告人周鐵成秘密竊取的結果。

 

第三，從整個犯罪行為結構、行為方式上分析。盜竊罪與詐騙罪的行為結構和行為方式上的不同，從而導致受害人處分財產的差異：盜竊罪中受害人在案發當時并不知道財產丟失的事實；而詐騙罪中受害人是“自愿地”交付財物、處分財產。即關鍵在于受害人有無基于認識錯誤而積極處分財產。本案中受害人與被告人一起到儲蓄所辦卡后，被告人以抄下卡號便于匯款為名將卡要來，并趁不備，用早已準備好的一張空卡與新辦的儲蓄卡調包。雖然被告人實施欺騙手段暫時占有或控制了銀行卡，但此時受害人并沒有將銀行卡給付被告人的意思表示也不知道卡被掉包的事實。調包過程中雖然伴隨著詐騙行為，但該詐騙行為是為盜竊創造條件，可以視為盜竊的一種手段，該行為不具有受害人在受蒙蔽的情形下自愿地處分財產的特征，故被告人的行為構成盜竊罪。

 

綜上，二被告人以非法占有為目的，采取欺騙手段，趁人不備、偷梁換柱，秘密將他人財物據為己有的行為構成盜竊罪。