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[案情]

原告：李峰

被告：吳麗亞   張小軍

吳麗亞和張小軍系夫妻關(guān)系，在常熟市琴湖路八仙橋西172號(hào)開(kāi)辦常景牌自動(dòng)麻將桌經(jīng)銷店，未辦理工商登記。2007年8月25日8時(shí)25分許，原告李峰駕駛無(wú)號(hào)牌“新大洲”二輪摩托車在前往本市支塘鎮(zhèn)何北村莊基4組毛振興開(kāi)辦的棋牌室維修麻將桌的途中，在何北村莊基六組沈建平附近的村道上，與沈雪明駕駛的無(wú)號(hào)牌拖拉機(jī)發(fā)生交通事故造成李峰受傷，經(jīng)常熟市公安局交通巡邏警察大隊(duì)2007年9月7日出具交通事故認(rèn)定書，認(rèn)定顧雪明負(fù)事故的主要責(zé)任，李峰負(fù)事故的次要責(zé)任。常熟市第一人民醫(yī)院司法鑒定所于2008年5月10日出具鑒定意見(jiàn)書認(rèn)定：被鑒定人李峰因交通事故造成右小腿毀損傷，其損傷已構(gòu)成六級(jí)傷殘。李峰治療期間，顧雪明給付原告4萬(wàn)元，吳麗亞給付原告14375.27元，后雙方因醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、安裝假肢費(fèi)等各項(xiàng)損失的賠償問(wèn)題引起糾紛，致原告訴訟來(lái)院。

審理過(guò)程中，為查清案件事實(shí)，承辦法官向毛振興作了調(diào)查，毛振興陳述，他所使用的麻將桌都是吳麗亞來(lái)推銷的，麻將桌的生產(chǎn)廠家是常熟市白茆華通通信元件廠，李峰發(fā)生交通事故的前一日，他打電話給吳麗亞要求派人來(lái)維修麻將桌，當(dāng)天吳麗亞沒(méi)有派人來(lái)維修，第二天派李峰來(lái)修的，李峰在路上發(fā)生了交通事故，事后吳麗亞打電話告知了毛振興，后另派人進(jìn)行了維修。此前他所購(gòu)買的麻將桌發(fā)生故障需要維修時(shí)，他都是打電話給吳麗亞要求其派員維修，吳麗亞所派遣的維修人員中也包括李峰，由于尚在產(chǎn)品的保修期內(nèi)，他從未付過(guò)維修費(fèi)，原告對(duì)毛振興的陳述內(nèi)容沒(méi)有異議，被告的質(zhì)證意見(jiàn)是李峰發(fā)生交通事故后那一次維修是收了30元的維修費(fèi)的，對(duì)毛振興的其它陳述內(nèi)容沒(méi)有異議。

原告李峰訴稱：請(qǐng)求二被告支付醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、假肢安裝費(fèi)、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、交通費(fèi)、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)、鑒定費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)等各項(xiàng)損失；本案的訴訟費(fèi)由被告承擔(dān)。原告為證明其訴訟請(qǐng)求，提供各項(xiàng)費(fèi)用的發(fā)票，并提供錄像帶一盤，此系李峰的父親李軍康在李峰住院期間與吳麗亞談話，要求吳麗亞給付醫(yī)藥費(fèi)過(guò)程中錄制，通過(guò)此次談話，吳麗亞給付原告方醫(yī)療費(fèi)2000元，在此談話中吳麗亞陳述：“沒(méi)有幾個(gè)人，李峰來(lái)的時(shí)候我一個(gè)人都沒(méi)用”、“我婆婆跟我說(shuō)，到了常熟開(kāi)店了，就辭退他吧，我就說(shuō)了情愿辭退小李，李峰不舍得辭退，李峰平時(shí)我安排他干活，他肯定聽(tīng)我的話的，在我這里吃飯時(shí)李峰對(duì)菜也不挑剔的”

被告吳麗亞、張小軍辯稱：我與原告之間不存在雇傭關(guān)系，只是向原告提供了維修麻將桌的信息，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

[審理]

常熟法院認(rèn)為：雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身?yè)p害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向第三人追償。原告李峰在受被告雇傭期間，從事被告安排的工作任務(wù)過(guò)程中發(fā)生交通事故，依法可以請(qǐng)求由被告方承擔(dān)雇主的賠償責(zé)任。

原告所主張的賠償費(fèi)用，應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定的范圍、項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。原告可計(jì)算的損失為醫(yī)療費(fèi)55480.84元、誤工費(fèi)15816.74元、護(hù)理費(fèi)10520元、交通費(fèi)400元、住院伙食補(bǔ)助費(fèi)1314元、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)730元、殘疾賠償金65610元、精神損害撫慰金25000元、訴前鑒定費(fèi)2660元，殘疾輔助器具費(fèi)20120元，合計(jì)197571.58元。

因兩被告系夫妻關(guān)系，未經(jīng)工商登記而開(kāi)辦麻將桌經(jīng)銷店，而原告系被告方的雇員，故兩被告應(yīng)共同賠償原告197571.58元。而被告方訴前已給付原告的14375.27元應(yīng)予扣除，至于被告方舉證的一份欠條及一份借條，應(yīng)由債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利，不能列入被告已給付款項(xiàng)的范圍內(nèi)。兩被告作為雇主，在承擔(dān)對(duì)原告的賠償責(zé)任后，依法可向交通事故的對(duì)方當(dāng)事人顧雪明追償，故對(duì)顧雪明已給付的4萬(wàn)元，應(yīng)視為原告已獲得的賠償款項(xiàng)，在本案中予以扣除。綜上所述，對(duì)原告訴訟請(qǐng)求中的合理部分，本院予以支持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第九十八條、《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第一款、第十七條第一、二款、第十八條第一款、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)婚姻法>若干問(wèn)題的解釋(二)》第二十四條的規(guī)定，判決如下：一、被告吳麗亞、張小軍賠償原告李峰醫(yī)療費(fèi)等各項(xiàng)損失共計(jì)人民幣197571.58元，扣除訴前被告方已給付的14375.27元及交通事故中已獲得賠償款4萬(wàn)元，尚應(yīng)給付143196.31元，于本判決生效之日起十日內(nèi)履行。二、駁回原告李峰的其余訴訟請(qǐng)求。

李峰不服一審判決，提起上訴，請(qǐng)求按照城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金，理由為：上訴人與父母共同居住，父母都有非農(nóng)業(yè)的固定收入，上訴人2006年就到常熟市古里鎮(zhèn)白茆華通通信元件廠工作，至事故發(fā)生時(shí)已工作2年有余。

吳麗亞、張小軍不服原審判決，提起上訴稱：李峰從事的麻將桌修理活動(dòng)帶有一定的技術(shù)含量，與上訴人之間也沒(méi)有人身依附關(guān)系，李峰也不在上訴人的門市部上班，上訴人有維修業(yè)務(wù)則打電話與其聯(lián)系，由其自行去修理，維修所得也歸其本人所有，上訴人不支付經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。所以李峰與上訴人之間是業(yè)務(wù)介紹關(guān)系，而非雇傭關(guān)系，李峰去修理麻將桌，與業(yè)主之間是承攬關(guān)系，發(fā)生事故應(yīng)由承攬人自行負(fù)責(zé)。請(qǐng)求駁回李峰的訴訟請(qǐng)求。

蘇州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于李峰與吳麗亞、張小軍是否構(gòu)成雇傭關(guān)系，以及殘疾賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。首先，雙方當(dāng)事人法律關(guān)系的確定，李峰主張其與吳麗亞、張小軍構(gòu)成雇傭關(guān)系，其提供了通話錄音、談話錄像等證據(jù)。這些視聽(tīng)資料較清晰的反映了李峰受雇于吳麗亞、受吳麗亞指派從事工作，吳麗亞支付工資。而根據(jù)原審向吳麗亞的客戶毛振興所作的調(diào)查，李峰從事的是吳麗亞推銷產(chǎn)品的保修工作，毛振興處未支付過(guò)維修費(fèi)用。從該證言可以判斷，李峰不可能從毛振興處獲得維修款，也即李峰與毛振興之間不可能構(gòu)成承攬業(yè)務(wù)關(guān)系。綜以上證據(jù)，李峰與吳麗亞、張小軍之間符合雇傭關(guān)系的法律特征。吳麗亞上訴稱其與李峰是業(yè)務(wù)介紹關(guān)系，但不能提供任何證據(jù)。根據(jù)證據(jù)優(yōu)勢(shì)，本院對(duì)吳麗亞、張小軍的該項(xiàng)上訴理由不予采納。其次，殘疾賠償金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。李峰本身是農(nóng)業(yè)戶口，在一般情況下，應(yīng)適用農(nóng)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)計(jì)算殘疾賠償金，除非其能夠提供實(shí)際證據(jù)或長(zhǎng)期從事非農(nóng)勞動(dòng)并有固定收入的證明。但李峰不能對(duì)此舉證，故其要求按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算殘疾賠償金缺乏依據(jù)。李峰上訴認(rèn)為其隨父母居住，父母有非農(nóng)業(yè)的固定收入。李峰作為成年人，有獨(dú)立的生活能力，故該上訴理由與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，故李峰的上訴理由本院亦不予采納。綜上所述，李峰以及吳麗亞、張小軍的上訴理由均不能成立， 本院均不予采納。原審判決并無(wú)不當(dāng)，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：駁回上訴，維持原判。

[評(píng)析]

本案的爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于雇傭關(guān)系的認(rèn)定問(wèn)題，雇傭關(guān)系的成立是本案適用法律的前提，也是歸責(zé)的基礎(chǔ)。一審、二審法院都認(rèn)定李峰和吳麗亞、張小軍之間構(gòu)成雇傭關(guān)系。但綜觀整個(gè)案件的審理過(guò)程，原告提供的一盤錄像帶是認(rèn)定雇傭關(guān)系的重要證據(jù)。而對(duì)于這一證據(jù)能否作為證據(jù)使用原被告之間存在不同的觀點(diǎn)。筆者從我國(guó)現(xiàn)有的民事法律、相關(guān)法律政策及法學(xué)理論出發(fā)，結(jié)合本案，談一下本案中證據(jù)的使用和雇傭關(guān)系的具體認(rèn)定。

一、該盤錄像帶是否導(dǎo)致“使用禁止”

2002年4月1日最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：以侵害他人合法權(quán)益和違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。第六十九條規(guī)定：下列證據(jù)不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)：.....（三）存有疑點(diǎn)的視聽(tīng)資料；......。根據(jù)法律的規(guī)定，未經(jīng)對(duì)方同意的視聽(tīng)資料在一定程度上可以作為證據(jù)使用，除非這些視聽(tīng)資料的取得方法侵犯了他人的合法權(quán)益或是法律的禁止性規(guī)定，或者對(duì)方質(zhì)證這些視聽(tīng)資料存在疑點(diǎn)，并且當(dāng)事人無(wú)法對(duì)該疑點(diǎn)做出合理、合法的解釋。 

本案中，該錄像資料雖然是李峰未經(jīng)吳麗亞同意私自錄制，但從內(nèi)容看，雙方談話后吳麗亞給付了2000元的醫(yī)藥費(fèi)，其并不存在侵犯吳麗亞合法權(quán)益及以違反法律禁止性規(guī)定的方法進(jìn)行取證的情形，同時(shí)，吳麗亞、張小軍對(duì)該錄像資料的質(zhì)證意見(jiàn)為：一是該證據(jù)是在被告不知情的情況下非法錄制的，不能作為證據(jù)使用；二是原告父親在談話過(guò)程中存在誘導(dǎo)，而被告沒(méi)有一點(diǎn)準(zhǔn)備；三是被告的語(yǔ)言中雖然存在“用”等字眼，但并無(wú)雇傭的事實(shí)存在。這三條質(zhì)證意見(jiàn)都沒(méi)有說(shuō)明該視聽(tīng)資料存在疑點(diǎn)，無(wú)法作為證據(jù)使用的情形。因此該錄像資料可容許作為證據(jù)使用，故不必然導(dǎo)致使用禁止。

二、特殊雇傭關(guān)系的認(rèn)定

（一）雇傭關(guān)系的概念、特征

我國(guó)勞動(dòng)法律中雖沒(méi)有對(duì)雇傭關(guān)系一詞的界定，但在相關(guān)司法解釋中有對(duì)“雇用活動(dòng)”相關(guān)的描述。2003年12月4日，最高人民法院在《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條中規(guī)定：“從事雇用活動(dòng)是指從事雇主授權(quán)獲知知識(shí)范圍內(nèi)的產(chǎn)生經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者其他勞務(wù)活動(dòng)”。因此，雇傭關(guān)系可以定義為：雇傭關(guān)系是指受雇人與雇傭人約定，由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報(bào)酬而發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。

雇傭關(guān)系具有非主流性、 契約性、 國(guó)家調(diào)整有限性的特點(diǎn)。 首先，雇傭關(guān)系的主體較為邊緣化，主體大都不是勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)者或用人單位，并且勞動(dòng)的過(guò)程大多不穩(wěn)定，不是經(jīng)濟(jì)社會(huì)關(guān)系的主流形式。其次，雇傭關(guān)系大多以契約為存在的基礎(chǔ)，雙方的權(quán)利義務(wù)大多以約定方式產(chǎn)生、變更或消滅。 第三 ， 國(guó)家干預(yù)的力度較弱，是勞動(dòng)法律調(diào)整的“盲區(qū)”，大多適用民法的規(guī)定。[1]

本案中，李峰為證明其訴訟請(qǐng)求提供了一盤錄像帶，此系李峰的父親李軍康在李峰住院期間與吳麗亞談話，要求吳麗亞給付醫(yī)藥費(fèi)過(guò)程中錄制，通過(guò)此次談話，吳麗亞給付原告方醫(yī)療費(fèi)2000元，在此談話中吳麗亞陳述“沒(méi)有幾個(gè)人，李峰來(lái)的時(shí)候我一個(gè)人都沒(méi)用”、“我婆婆跟我說(shuō)，到了常熟開(kāi)店了，就辭退他吧，我就說(shuō)了情愿辭退小李，李峰不舍得辭退，李峰平時(shí)我安排他干活，他肯定聽(tīng)我的話的，在我這里吃飯時(shí)李峰對(duì)菜也不挑剔的”。吳麗亞的這些陳述是說(shuō)明雙方之間存在雇傭關(guān)系的肯定性描述。這種關(guān)系是基于雙方之間的口頭約定而產(chǎn)生的，由于被告吳麗亞、張小軍沒(méi)有領(lǐng)取工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照，因此，對(duì)于李峰的人身傷害不能適用勞動(dòng)法的相關(guān)規(guī)定，而應(yīng)該適用民事法律的相關(guān)規(guī)定。

（二）特殊雇傭關(guān)系的認(rèn)定

1、雇傭關(guān)系認(rèn)定的一般標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定雇傭關(guān)系首先要看雙方當(dāng)事人有無(wú)訂立雇傭勞動(dòng)合同，如果雇主對(duì)雇員從事某種活動(dòng)的具體方式、方法做出明確的約定，那么雇傭勞動(dòng)合同可以成為判斷雇傭勞動(dòng)關(guān)系有無(wú)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是現(xiàn)實(shí)生活中存在沒(méi)有書面的勞動(dòng)合同的情形，在這種情況下，應(yīng)如何認(rèn)定雇傭關(guān)系呢？在英美法系的判例上，存在“控制檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)（Control Test）”即“如果他的雇主不僅指示他做什么，而且告訴他怎么做，他就是雇員。”[2]這一標(biāo)準(zhǔn)是雇傭關(guān)系的本質(zhì)反映，雖然社會(huì)生活日益紛繁復(fù)雜，這一標(biāo)準(zhǔn)的可操作性有所降低，但是它仍是認(rèn)定雇傭關(guān)系的最一般的標(biāo)準(zhǔn)。

2、特殊情形下雇傭關(guān)系的認(rèn)定

為了對(duì)雇傭關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行全面的認(rèn)識(shí)，有必要對(duì)兩種特殊情況下，雇傭關(guān)系的認(rèn)定進(jìn)行了解。

（1）雇員和獨(dú)立契約人的認(rèn)定

在我國(guó)，獨(dú)立契約人主要包括承攬合同中的承攬人、建筑工程合同中的承包人、運(yùn)輸合同中的承運(yùn)人和委托、行紀(jì)、居間合同中的受托人等。雇員是雇傭勞動(dòng)合同中的勞務(wù)的提供者。一般情況下，我們可以通過(guò)合同將獨(dú)立契約人和雇員區(qū)別開(kāi)來(lái)，但是，在沒(méi)有書面合同的情況下，如何對(duì)兩者進(jìn)行認(rèn)定一直是民事理論和實(shí)踐中的難題。

獨(dú)立契約人雖然和雇員一樣，都是為他人提供勞務(wù)的，但是獨(dú)立契約人應(yīng)當(dāng)按照合同獨(dú)立完成特定的工作，并將其工作成果交付給使用人。在工作過(guò)程中， 獨(dú)立契約人的獨(dú)立要件比雇員要強(qiáng)得多，他不受使用人的控制，完全按照自己的知識(shí)、技能、時(shí)間和方式等約束工作，由此他的侵權(quán)行為之責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)。故此，控制標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)足以識(shí)別雇員和獨(dú)立契約人的最為一般的標(biāo)準(zhǔn)。但是，在實(shí)踐中，應(yīng)以控制標(biāo)準(zhǔn)為原則，結(jié)合英美法的相關(guān)做法，可考慮下列因素來(lái)具體識(shí)別雇員和獨(dú)立契約人：第一，工作對(duì)于雇主的商業(yè)行為而言是否是完整的和不可缺少的。如果是，就意味著這些工作不是臨時(shí)應(yīng)急的，一般應(yīng)認(rèn)定為雇員；第二，報(bào)酬的給付以工作時(shí)間還是以工作效果為標(biāo)準(zhǔn)，雇傭通常以工作時(shí)間的長(zhǎng)短作為工資給付的依據(jù)，獨(dú)立契約人的報(bào)酬則以工作效果來(lái)判斷；第三，工作地點(diǎn)、工作時(shí)間、工作進(jìn)程是否由勞務(wù)提供方自行決定。一般而言，如果其能夠自行決定，則為獨(dú)立契約人；如需依照對(duì)方的意思來(lái)決定，則為雇員；第四，是誰(shuí)提供工作的工具和設(shè)備。雇主一般要為雇員提供勞動(dòng)工具和設(shè)備，但獨(dú)立契約人一般是自備工具；第五，領(lǐng)取報(bào)酬的方式是固定的還是一次性的。雇員領(lǐng)取工資的方式一般是比較固定的，但獨(dú)立契約人則比較自由，通常是一次領(lǐng)取；第六，工作的性質(zhì)。如以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作的手段，則為獨(dú)立契約人；如該工作的目的是單純的提供勞務(wù)，則為雇員。[3]

具體到本案中，是否支付報(bào)酬以及報(bào)酬的給付方式也是認(rèn)定李峰和吳麗亞、張小軍之間是否構(gòu)成雇傭關(guān)系的重要標(biāo)準(zhǔn)。從本案承辦人對(duì)毛振興的調(diào)查筆錄中我們可以看出，在電動(dòng)麻將桌的保修期內(nèi)，吳麗亞曾派李峰進(jìn)行維修，從生活常理推斷，可以認(rèn)為此處隱含著吳麗亞向李峰支付相應(yīng)報(bào)酬的含義。而且從錄音材料中我們可以看出，吳麗亞與李峰之間業(yè)務(wù)往來(lái)已經(jīng)存在幾年了，報(bào)酬的支付不是一次性的，而是以較為固定的方式支付的。因此，可以認(rèn)定李峰和吳麗亞、張小軍之間存在雇傭關(guān)系。

（2）一人受雇于數(shù)個(gè)雇主的責(zé)任承擔(dān)

在現(xiàn)實(shí)生活中一人受雇于數(shù)個(gè)雇主的情況屢見(jiàn)不鮮。在這種情況下，如果侵權(quán)行為發(fā)生，雇主之間以及雇員和第三人之間的責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)呢？一般來(lái)說(shuō)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)控制標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該項(xiàng)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，雇員受哪個(gè)雇主指示并接受其監(jiān)督等具體情況來(lái)判斷責(zé)任的歸屬，由其某一個(gè)雇主承擔(dān)責(zé)任或者幾個(gè)乃至全部雇主分擔(dān)責(zé)任。具體到本案中，李峰在上訴理由中也陳述：自己自2006年就到常熟市古里鎮(zhèn)白茆華通通信元件廠工作， 至事故發(fā)生時(shí)已工作2年有余，但是該事故的發(fā)生與李峰的工作單位無(wú)關(guān)，因?yàn)槭鹿拾l(fā)生在行使吳麗亞的指使過(guò)程中，因此本案應(yīng)該由吳麗亞、張小軍具體承擔(dān)雇主責(zé)任。