【案情】

 

2008年1月，被告宏大公司與江蘇省句容經濟開發區管委會簽訂建設工程施工合同一份，承接句容經濟開發區園區某拆遷安置房工程，承包范圍為土建及水電安裝。2008年5月，被告宏大公司與被告陳某某簽訂“工程項目管理目標責任書”，約定該工程部分土建和水電由被告陳某某負責管理，合同第二條第3項約定“責任管理性質：責任性質為成本單列，項目核算、確保上繳、自負盈虧。”第三條第1項約定：“為保證合同的履行，項目經理部、項目經理須繳納履約保證金并承擔其風險責任”；第九條第1項約定：“（項目經理）代表公司實施施工項目管理，主持項目部工作，組織制定施工項目的各項管理制度和項目管理實施規劃”；第九條第3項約定：“經授權組建項目部、選擇聘用管理人員，選擇和使用勞務作業層，按公司物資采購程序的規定行使采購權”；第九條第8項約定：“履行與其它單位的一切有效合同，承擔本項目并清償所有的債權債務、保證公司不承擔相關連帶責任。承擔項目安全事故的全部費用及經濟，法律責任并負責繕后處理。”合同還就其他事項進行了約定。

 

2009年3月，陳某某與原告馮某某簽訂工程施工協議書一份，被告陳某某將水電安裝和其他室外污水配套工程交給原告馮某某實際施工。2012年2月，陳某某以宏大公司第四項目部名義向馮某某出具欠條一份，載明馮某某承建的句容黃金花園安置工程住宅樓安裝工程和配套工程，經審核總造價為1340185元，已支付工程款789100元，尚有451085元未支付。涉案工程已經驗收合格交付使用。原告馮某某多次索要無果，向法院起訴。

 

【審理】

 

經法院審理認為：被告宏大公司與被告陳某某簽訂的工程項目管理目標責任書，實質是宏大公司將其承建的句容黃金花園安置房中的工程分包給陳某某，規避法律的行為；而陳某某又將其承建的土建和水電中的水電工程及污水等附屬工程分包給原告，陳某某與原告之間系違法分包關系。被告陳某某對拖欠原告工的程款為451085元應承擔清償責任。陳某某出具給原告的欠條未約定給付期限,原告主張逾期付款的利息，應當從起訴之日即2012年9月18日起計算。原告查看了宏大公司與陳某某簽訂的工程項目管理目標責任書，并索要了責任書復印件，主觀上善意且無過失。陳某某對外是以宏大公司工程項目部的名義施工，陳某某是其所承包的工程的項目部負責人，這些使得陳某某的無權代理行為在客觀上形成對宏大公司具有代理權的表象。因此，陳某某的行為構成表見代理。陳某某與宏大公司關于工程債務的約定不得對抗善意第三人，故對宏大公司不承擔連帶責任的辯論意見不予采納。上述兩份建設工程施工合同均屬違法分包合同，系無效合同，但涉案工程已經驗收合格交付使用，故可參照合同約定支付工程款。據此，依照《中華人民共和國合同法》第四十九條、第二百七十二條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規定，判決如下：一、被告陳某某于本判決生效后十日內支付原告馮某某工程款450185元及利息（自2012年9月18日起按照中國人民銀行同期貸款利率計算至本判決確定給付之日止）；二、被告宏大公司對上述債務負連帶清償責任。

 

【分析】

 

建設工程因違法分包導致建設工程施工合同無效，實際施工人要求違法分包人承擔連帶責任的，是否一律予以支持？

 

建筑工程層層違法分包的現象非常普遍，那么是否實際施工人的前手所有違法分包人均應當對實際施工人承擔連帶責任呢？根據合同的相對性原則，一般情況下合同的責任只限定在合同當事人之間，合同之外的人，是不承擔合同責任的。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第一款規定的是訴訟的程序問題，而不是承擔民事責任的實體規定。承擔連帶責任的主體是必要的共同訴訟人，但共同訴訟人并不一定要承擔連帶責任。該款規定的目的是使必須共同參加訴訟的人都參加到訴訟中來，有利人民法院查明案件的事實。承擔連帶責任必須依據法律規定或者當事人約定，否則不能隨意要求違法分包人承擔連帶責任。根據這一規定，與實際施工人形成無效施工合同的違法分包人之外的其他違法分包人，只有在違法分包人的行為對其它違法分包人形成表見代理的情況下，才能對實際施工人承擔連帶責任。而且裁判時應引用合同法第四十九條關于表見代理的規定，而非最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條。