預約盡管常被稱為“為簽合同”作準備的“預備合同”，但其本身就是合同，具有合同的一般屬性。標的具體確定，是簽署合同的通性要求。而對預約的確定性要求，則因其標的是未來訂立本約的行為，故而特指要對將來所要簽訂的本約的內容有足夠的確定性。雖不必將訂立本約的所有必要之點均在預約中確定，但預約中已經確定的本約的必要內容，在本約簽訂時應當遵從，除非雙方協商變更。預約確定的價格就對本約的價款有重大參照意義，在雙方沒有協商一致變更價款的情況下，本約的價款應與預約確定價款相同。

 

【案情】

 

２００６年５月１０日，張立斌向江蘇某置業有限公司（以下簡稱置業公司）交付訂金１００００元，訂購該公司開發的春風沂水小區五區１０７、２０７號商鋪，該公司向張立斌出具了收到其訂金并約定單價為２６８０元每平方米、總價款為２０５８７７元的書面材料。２００６年５月１５日，雙方簽訂了春風沂水小區內部認購協議書，約定張立斌認購的商鋪單價為３１２５元每平方米，總價款為２４００６２元，付款方式為先分期后按揭，８月１１日交４００００元（已交納），開工后３０日內交清３０%首付款，并與置業公司簽訂《商品房買賣合同》，同時交清物業維修基金等，否則視為違約，應支付已交認購金的５%作為違約金。在該內部認購協議書的左上角，置公司職工王民簽署“以均價２６８０元每平方米結算（０２－０６團購）”，另置業公司５月１０日、８月１１日出具給張立斌的收到認購金的兩份收據中均載明單價為２６８０元每平方米。后因雙方就商鋪的質量、價款發生爭議，致《商品房買賣合同》未簽訂。２０１０年置業公司向江蘇省沐陽縣人民法院提起訴訟，請求判決張立斌支付尚欠的房款５６４５６０元（按起訴時現行市場價格８０００元每平方米計算）。

 

【審判】

 

沐陽縣法院審理后認為，２００６年５月１５日雙方簽訂的內部認購協議書已變更了５月１０日置業公司對單價的承諾，故單價應為３１２５元每平方米，扣除張立斌已交納的房款５００００元，仍應支付１９００６２元。判決張立斌于判決生效后三日內支付置業公司購房款１９００６２元并支付違約金。張立斌向法院交納了５４６６７元購房款。

 

張立斌不服上訴稱單價應為２６８０元每平方米，違約金也應重新計算。宿遷市中級人民法院審理后認為：內部認購協議書雖約定單價為３１２５元每平方米，但置業公司的工作人員手書的內容確認房屋單價為２６８０元每平方米，結合置業公司５月１０日、８月１１日出具給張立斌的收到認購金的收據中載明單價為２６８０元每平方米，應認定涉案房屋單價為２６８０元每平方米，合計總價２０５８７７元，張立斌已支付１０４６６７元，尚欠１０１２１０元，遂變更一審判決為張立斌于判決生效后十日內給付置業公司房款１０１２１０元及違約金。

 

置業公司申請再審稱：內部認購協議書為商品房買賣合同的預約，且不具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同應當具備有的主要內容，張立斌未在開工后３０日內交清３０%的首付款，因此，該內部認購協議書不能根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定認定為商品房買賣合同。因張立斌未簽訂《商品房買賣合同》，雙方不存在買賣合同的法律關系，如張立斌現在仍想購買該房應按現行市場價格８０００元每平方米購買。否則，應支付違約金２５００元后，涉案房屋由置業公司另行處置。

 

江蘇省高級人民法院再審后認為：雙方簽訂的內部認購協議書約定張立斌開工后３０日內交清３０%首付款，并與置業公司簽訂《商品房買賣合同》，同時交清物業維修基金等。從約定可知，雙方還需簽訂《商品房買賣合同》，因此，該內部認購協議書應為商品房買賣的預約，且其沒有約定房屋的交付使用條件及日期、辦理產權登記的有關事宜等商品房買賣合同應當具備的主要內容，尚不能轉化為《商品房買賣合同》。該協議雖為預約，但其中對價格的約定對確定本約的價格應具有重大參照意義。房屋的價格應按２６８０元每平方米計算。置業公司申請再審的理由不成立，遂裁定駁回其再審申請。

 

【評析】

 

預約，即“約定將來訂立一定契約的契約”。通常，人們把將來要訂立的契約稱為本約，而以訂立本約為其標的合同便是預約。預約在我國法律制度下屬于無名合同。按照私法自治原則，當事人享有廣泛的合同自由，包括是否訂立合同、與誰訂立合同、訂立什么樣內容與形式的合同的自由等。預約，無疑是對與誰和就何種事情訂立合同等作出預先安排，這似乎是對當事人合同自由進行了限制，實質上卻把合同自由運用到極至。比較法上觀察，羅馬法時沒有預約之觀念。近世各民法，關于預約設一般規定者甚少。瑞士債法第22條規定：“雙方當事人可以通過合同形式約定在將來訂立合同；法律為保護當事人而規定將來訂立的合同采用特定形式始得生效的，預約合同也應當采用該種形式訂立”。這是對預約做出一般規定的大陸法國家中的個例。而德國民法僅規定有“借貸預約”（610條），法國民法僅規定有“買賣預約”（1589條）、日本民法實際上也只規定了“消費信貸預約”（589條）。中國《民法通則》和《合同法》未提及預約，不過學理上承認預約，并且最高人民法院關于擔保法若干問題的解釋第115條規定了“預約定金”，是對預約的間接肯認。各國法為何對預約少有規定？尚未找到一種說法。然而，預約法律關系在實際生活中經常發生，而且常被忽視。就如史尚寬先生所言，“預約不問就如何契約，均得訂立之，并不以債權契約為限，就物權契約、準物權契約亦得為預約。諾成、要物、要式契約，亦然。故將來買賣、雇傭契約之預約，均有效”。

 

預約在商品房銷售活動中，被開發商運用到了極致，本案即是典型。開發商在房屋尚未建成，甚至預售證尚未辦理之時，采用與客戶簽訂認購協議書的方式，以較低的價格吸引客交納認購金，以解決自身開發資金不足的困難，由于商品房建設銷售的周期較長，開發商不僅長期占用顧客資金，而且一旦市場價格上漲，還可以雙方未簽訂正式的商品房買賣合同為由，否認認購時約定的價格，要求客戶按新價格購買。如本案置業公司就在四年后訴訟要求張立斌按起訴時的市場價格８０００元每平方米支付價款。

 

正是由于預約在現實生活中運用越來越多，因預約產生的糾紛越來越多，產生的訴訟也越來越多，因此，對預約進行理論探討并在審判實務中具體適用就顯得越來越重要。

 

預約盡管常被稱為“為簽合同”作準備的“預備合同”，但其本身就是合同，具有合同的一般屬性。預約與本約或者目標合同的關聯，可以從以下主要方面來研究：

 

1、確定性問題。標的具體確定，是簽署合同的通性要求。而對預約的確定性要求，則因其標的是未來訂立本約的行為，故而特指要對將來所要簽訂的本約的內容有足夠的確定性。否則，當事人為訂立本約的義務就難以履行，有可能陷入到每個細節的無休止談判當中，很容易出現談判破裂，屆時會發現雖有預約卻與沒有預約無異，預約的作用發揮不出來。所以，學理和實踐中，對只空洞地表明某種締約愿望卻或缺乏確定內容的意向書，都不被認為是預約。那么，預約的確定性究竟達到何程度？這實質與預約是否有執行力的認識有關。如前所述，大陸法系傳統民法一般只對消費信貸規定有預約。原因是按照傳統民法，視認消費信貸為無償契約和要物契約，其僅于出借物交付借用一方時生效。也就是說，雖然當事人就出借達到了意思一致，但在出借物未實際交付之前，出借人享有任意悔約權。這在有些情況下，對保護另一方的合理期待是不利的。所以，法律便利用預約來填補這一缺憾。也正是本于實現這樣的目的，當預約債務人不履行訂立本約義務時，權利人得訴請履行，法院得命債務人為訂立本約的意思表示，債務人不為意思表示的，視同自判決確定時已為意思表示，使消費借貸的本約不致落空。從而，對預約的確定性提出了較高的要求。當然預約的確定性有一定的靈活性，不必將訂立本約的所有必要之點均在預約中確定，但預約中已經確定的本約的內容，在本約簽訂時應當遵從，除非雙方協商變更。本案中預約確定的價格就對本約的價格有重大參照意義，在雙方沒有協商一致變更價格的情況下，本約的價格應與預約確定價格相同。

 

2、要式性問題。前述各國觀點，凡是法律對本約有要式要求的，預約也要采取該要式。例如前引瑞士債法第22條的規定。這主要是為了防止以預約迂回為脫法行為，即：當事人私下用預約代替本約，不真正簽訂本約而謀求實際履行。因此，按法律、行政法規規定，合同應當辦理批準、登記等手續生效的，預約也應辦理批準、登記，這樣，就堵住了用預約進行脫法的漏洞。以上關于要式性的觀點，今天看來也有其意義。所以，凡是預約不符合本約應有要式的，不應肯定預約的效力。本案的本約商品房買賣合同為要式合同，預約也為要式合同，應當認定預約有效，對雙方具有約束力。

 

3、對價性問題。傳統英美法，無對價便無合同。大陸法，以德國民法為典型，則利用債權行為與物權行為，有因行為與無因行為的區分來解決這個問題。何為法律行為的“因”？民法理論上作了頗多抽象的解說，而試作一通俗解釋，“因”實指對價利益。雖然說意志是產生合同效力的唯一原因，但是，為何彼此愿意承諾一方以權利，克已方以義務，根由在于為了交換對價。而債權行為中的意思表示就包含有這種內容，故“對價或交換原因是原因行為提供給自己內在的法律上原因”。“并在私法自治及由之延伸之契約自由的觀點下將贈與原因及信托原因包括進來。”債權行為與物權行為的區別，則是物權行為不包括“對價的原因”，物的交付，盡管仍以當事人意思表示為基礎，但關于物權處分的意思表示系中性意思表示，不包含“為何給”的對價內容，這樣界定的目的是維護財產轉移事實的確定性或者說保護交易安全，這就是物權行為無因性的意義所在。由此，一個合同關系，在法律技術上被斷想成一個債權行為即合同生效本身和一個物權行為即合同的履行，其中，債權行為為物權行為提供外在的法律上原因的支持，沒有債權行為支持的物權行為后果，為不當得利。

 

那么，預約行為與本約行為是怎樣的關系，是否的互相聯接的對價關系呢？第一、預約行為屬于債權行為。單務預約，一方有訂立本約的義務，另一方有請求另一方訂立本約的請求權；雙務預約，雙方互有義務和互有請求權。而其對價體現為對“本約”簽訂的期待，即對本約的期待利益，如果是定金預約，則該對價利益更具實質性，增強了約束力。所以，預約行為也是有因行為，并其原因從其行為本身即得到說明。第二、預約與本約同屬債權行為，預約不能為本約提供外在法律上的原因。雖然預約的標的是“訂立本約”，但不能認為，預約可以為本約將要引起的權利變動或負擔設定給定對價。也正是從這個意義上，債權合同不是物權合同的預約；凡以處分行為為標的約定，即不是預約。更進一步說，如果要引起一種權利變動，則必然要經過本約，預約可以省略，本約不可省。因為預約作為權利變動的外在法律原因的支持是不夠的。所以，預約的效力原本是也注定是作為訂立本約的“動力和鞭策”。

 

但是預約并沒有強制履行訂立本約的效力。因為，如對簽訂本約進行履行強制，就是強迫當事人為意思表示，與法理不合。我國《合同法》111條規定，非金錢債務一方不履行的，對方可以要求履行，但債務標的不適用于強制履行的除外。預約的標的應在其列。預約只是賦予了權利方要求義務方為簽訂本約行為的請求權；如義務方不為履行，而該履行又因不適合“替代履行”，只能要求違約賠償。違約責任之承擔，在于合同如被履行然。就本案而言，張立斌未依內部認購協議書與置業公司簽訂《商品房買賣合同》應當承擔違約責任，也只是與置業公司簽訂《商品房買賣合同》且合同價款也應與內部認購書中確定價款相當而已。