[案情]

2007年2月的一天，個(gè)體老板錢某來到某銀行辦理業(yè)務(wù)，離開時(shí)將隨身攜帶的價(jià)值2000多元的手機(jī)遺忘在銀行柜臺(tái)上，被在其身后排隊(duì)等候的張某發(fā)現(xiàn)，張某趁左右無人，趕緊將手機(jī)與塞進(jìn)包里，離開銀行。錢某回到家后發(fā)現(xiàn)手機(jī)不見后，遂立即返回銀行尋找，未果，于是向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。

[分歧]

對(duì)張某行為的如何定性，存在兩種意見：

第一種意見認(rèn)為：張某構(gòu)成盜竊罪。張某以非法占有為目的，秘密竊取他人物品，價(jià)值較大，構(gòu)成盜竊罪。

第二種意見認(rèn)為：張某構(gòu)成侵占罪。張某以非法占有為目的，將他人遺忘于銀行柜臺(tái)上的手機(jī)非法占有，且該手機(jī)價(jià)值較大，其拒不交出，構(gòu)成侵占罪。

[評(píng)析]

盜竊罪，是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物，數(shù)額較大或者多次竊取的行為。在主觀方面，犯罪分子必須意識(shí)到他所竊取得是公共財(cái)物或者他人財(cái)物，并且具有非法占有的目的；而且其故意產(chǎn)生于持有他人財(cái)物之前，是行為人為了非法占有而去秘密竊取他人持有的公私財(cái)物。在客觀方面行為人必須具有秘密竊取公私財(cái)物的行為，所謂秘密竊取，是指犯罪分子主觀上自認(rèn)為采取不會(huì)被財(cái)物的所有者、保管者或者經(jīng)手者發(fā)覺的方法，暗中竊取其財(cái)物。對(duì)他人持有和控制的公私財(cái)物，采用秘密竊取方法，使其脫離所有人，從而實(shí)現(xiàn)占有。

侵占罪，是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的；或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。侵占罪的對(duì)象是屬于他人所有的財(cái)物：其一是托管物，即受托代為保管的他人財(cái)物；其二是遺忘物，即剛剛放置于某處而忘記攜帶的他人財(cái)物，該財(cái)物與所有人暫時(shí)脫離了持有、控制的關(guān)系，但所有人隨即能夠準(zhǔn)確地回憶起物品遺置的時(shí)間、地點(diǎn)，并即去尋索。其三是埋藏物，即掩埋藏匿于地下的他人財(cái)物。在客觀方面表現(xiàn)為將數(shù)額較大的托管物，遺忘物、埋藏物非法占為己有，拒不退還或者拒不交出的行為。非法占為己有，是指沒有取得財(cái)物所有人的同意，形式上也沒有履行法律規(guī)定的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的手續(xù)，而將他人的財(cái)物從所有權(quán)上完全侵占?xì)w己的行為。第二，是拒不退還或交出，即面對(duì)財(cái)物所有人的索要，非法占有人明確加以拒絕,從而實(shí)現(xiàn)占有。侵占罪的犯罪故意產(chǎn)生于已經(jīng)持有他人財(cái)物之后，即實(shí)際持有他人托管物、遺忘物或者埋藏物后，才產(chǎn)生非法占有這些他人財(cái)物的故意。

在本案中，錢某在銀行辦理業(yè)務(wù)，將手機(jī)遺忘在銀行的柜臺(tái)上，該手機(jī)與錢某脫離了持有與控制的關(guān)系，屬于遺忘物。張某發(fā)現(xiàn)銀行柜臺(tái)上他人遺忘的手機(jī)后，即產(chǎn)生占為己有的目的，并趁銀行工作人員及他人不注意的情況下將其據(jù)為己有，其行為符合侵占罪的特征，應(yīng)定為侵占罪。

綜上，筆者認(rèn)同第二種意見。