[案情]

劉老漢夫婦含辛茹苦供兒子小劉讀大學。小劉大學畢業、買房、結婚、生子后，將劉老漢夫婦接進城里養老。可是天有不測風云，剛享福幾年，小劉因車禍去世，媳婦也帶著孩子回娘家，并且聲明“不繼承遺產，不負擔債務”。原來，小劉生前購買這140平方米的住房，是將房屋抵押后搞的按揭貸款，至今尚欠本息15萬元。劉老漢夫婦年近古稀，無生活來源，居委會幫他們申請了低保，當然沒有能力還銀行的錢。2006年3月，追款無著的建設銀行將二老告上法庭，法院判令二老還本付息。2006年10月，建設銀行申請法院強制執行。

[分歧]

執行過程中，建設銀行申請對抵押貸款的住房拍賣還債。法院對劉老漢夫婦這“唯一房產”能否拍賣還債，產生兩種不同的觀點：

第一種意見認為，最高院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（簡稱《查封規定》）第六條規定：“對被執行人及其所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵償?！弊罡咴骸蛾P于執行設定抵押房屋的規定》（簡稱《抵押規定》）第六條規定：“被執行人屬于低保對象且無法自行解決居住問題的，人民法院不應強制遷出。”現在銀行想要拍賣的房屋是劉老漢夫婦的唯一住房，而且劉老漢夫婦屬于低保對象，如果拍賣，不但違反上述規定，更重要的是侵犯了二老的居住權、生存權，不管怎么樣，生存權大于債權，因此，銀行的拍賣要求不能支持。

第二種意見認為，《抵押規定》后于《查封規定》頒布，且專門針對已依法設定抵押的房屋而作，則關于爭議住房能否拍賣的問題，應首先適用該規定。而該規定第二條明確規定：“人民法院對已經依法設定抵押的被執行人及其所扶養家屬居住的房屋，在裁定拍賣、變賣或者抵債后，應當給予被執行人六個月的寬限期?！痹撘幎@然是對《查封規定》相關第六條的修訂。所以人民法院有權對劉老漢夫婦的唯一住房進行拍賣，拍賣款抵債后的余款，二老可以租房，這并未侵犯其居住權、生存權。

[評析]

筆者同意第二種觀點，理由如下：

1、應正確理解被執行人的生存權。所謂生存權，是指在一定社會關系中和歷史條件下，人們應當享有的維持正常生活所必須的基本條件的權利。它不僅指個人的生命在生理意義上得到延續的權利，還包括人們賴以生存的財產不被掠奪、人們的基本生活水平和健康水平得到保障和不斷提高。

被執行人生存權從狹義上來講，就是指在民事強制執行中，被執行人依法享有的維持其本人及其所撫養家屬基本生活條件的權利。它與金融債權相比，具有下列特點：

（1）權利主體不同。金融債權的權利主體為銀行、證券、保險等機構，一般均為獨立法人；而被執行人生存權僅屬作為被執行人的自然人享有。

（2）權利產生的時間不同。金融債權的一般因金融法律關系主體之間的約定而產生；而被執行人生存權是與生俱來的，并且受到憲法和法律的承認和保護。

（3）權利性質不同。金融債權是普通權利，是財產權、請求權、相對權，它必須通過債務人履行債務才能實現，是只能對抗債務人的權利；被執行人生存權是基本權利，是人身權、支配權、絕對權，它無須通過義務人的行為，自己可以直接實現其權利，并可以對抗不特定的人，任何人都不得妨礙和侵犯。此外，金融債權為非專屬權，可以讓與：而被執行人生存權為專屬權，專屬于被執行人自身，不可轉讓。

在民事執行中，保護被執行人的生存權主要體現在保障被執行人必需的生活費用、生活用品、居住的房屋這三個方面的基本生活條件，其目的是維持被執行人簡樸的、基本的生活水平。從這個意義上來說，這種保護是有限的保護。如果被執行人不履行法定給付義務，卻依然出入高檔場所、用高檔商品、住豪宅，我們就不能以保護生存權為由，置債權人的債權于不顧。

2、銀行的抵押權受法律保護。我國《擔保法》第53條第一款規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟?！边@里，法律賦予房屋抵押權人在債務履行期屆滿，未受清償時，從拍賣、變賣該房屋所得的價款中優先受償的權利。然而，《查封規定》第6條，卻使抵押權的該權利受到了限制，這一規定顯然違反了法律。表面看來，該條規定似乎體現了對被執行人的人文關懷，富于人道主義精神，但這一代價是極其昂貴的，不僅犧牲了債權人的債權，而且限制了人民法院的強制執行權，正可謂因小失大。或許，拍賣依法抵押的房屋，有可能使極個別被執行人居無定所，但這是其侵犯他人債權所帶來的必然后果，其違法在前，被執行在后，法院并無保證其住所的義務，而且，從世界各國立法例看，很少有為保障債務人的最低生活線而禁止債權人對債務人的抵押物進行處置的先例。解決貧困債務人基本生存問題，主要靠政府救濟和社會保障制度，不能靠犧牲債權人的利益和違背《合同法》為代價來解決，否則，在由其誘發的道德風險一同出現的情況下，其損害的將不僅僅是幾個債權人的利益，而是民法上為自己的行為負責的準則和整個市民社會誠實信用的基石。正是基于這一原因，最高院才在《查封規定》頒布一年后（2005年11月14日）以《抵押規定》對上述規定進行了修正，與法律作出了同步規定，仍賦予抵押權人對抵押房屋拍賣、變賣款的優先受償權。

3、拍賣劉老漢夫婦的住房并不必然侵犯其生存權。

如前所述，生存權維護的是公民最基本的生活條件，就住房而言，劉老漢夫婦所住房屋的狀況應與其享受低保的身份相符。目前劉氏二老的住房面積為140平方米，是一般工薪階層所望而興嘆的豪宅，顯然與其低保的經濟狀況不符。此其一；這一豪宅按市場價已超過35萬元，如果將其拍賣，二老至少可得20萬元，這20萬元用來租賃住房，以本地房租價格至少可以保證20年無憂，或者，也可以花10多萬買一套40-50平方米的二手房，照樣可以保證其居有其所，此其二；如果一方面讓銀行的15萬元金融債權變成壞帳，另一方面卻讓兩個被執行人住他們自己都無力侍弄的超大面積豪宅，這是怎樣一幅不公平的圖畫！此其三。綜上，拍賣二老的住房，既保護了金融債權，又不侵犯其生存權、居住權，因此，第二種意見是正確的。