案　情
　　2001年底，被告人林敏私刻“鎮(zhèn)江市京口境外勞務(wù)有限公司句容咨詢(xún)處”公章，在句容招收了王世昌等8名赴馬來(lái)西亞務(wù)工人員。由于不具備勞務(wù)輸出資質(zhì)，被告人林敏為其辦理了旅游護(hù)照，以旅游的名義將這8名出國(guó)務(wù)工人員送至馬來(lái)西亞，共收取勞務(wù)輸出費(fèi)用163800元。
　　被告人周軍作為智源公司的總經(jīng)理，經(jīng)他人介紹結(jié)識(shí)了被告人林敏后，于2002年1月8日注冊(cè)成立“智源公司句容辦事處”，并由被告人林敏擔(dān)任該辦事處的主任。2002年1月至3月，被告人周軍、林敏在句容以“智源公司句容辦事處”的名義，招收赴馬來(lái)西亞務(wù)工人員10名，共收取勞務(wù)輸出費(fèi)用213288元。由于智源公司不具備勞務(wù)輸出資質(zhì)，被告人周軍通過(guò)本市東方旅游公司辦理旅游護(hù)照，由被告人林敏將該批出國(guó)務(wù)工人員送至馬來(lái)西亞?！　?002年4月間，被告單位智源公司撤銷(xiāo)“智源公司句容辦事處”，任命被告人林敏為智源公司的二部經(jīng)理。2002年4月至6月間，被告人周軍、林敏以“智源公司”的名義在丹陽(yáng)招收赴馬來(lái)西亞務(wù)工人員9名，共收取勞務(wù)輸出費(fèi)用242600元。后由被告人林敏通過(guò)上述同樣的手段和方法將這9名出國(guó)務(wù)工人員送至馬來(lái)西亞。該批勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)中，被告單位獲利13400元。同一期間，被告人周軍還委托青島出國(guó)人員服務(wù)公司招收赴馬來(lái)西亞務(wù)工人員10名，智源公司墊付資金230000余元給被告人林敏將這10名出國(guó)務(wù)工人員送至馬來(lái)西亞。案發(fā)后，被告人周軍赴馬來(lái)西亞將出國(guó)務(wù)工人員召回，并退還部分人員的部分勞務(wù)輸出費(fèi)用。

　　審　判
　　法院審理后認(rèn)為：被告單位智源公司，違反國(guó)家規(guī)定，從事非法勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重。被告人周軍系被告單位直接負(fù)責(zé)的主管人員；被告人林敏系被告單位直接責(zé)任人員。被告人林敏違反國(guó)家規(guī)定從事非法勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重。其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。公訴機(jī)關(guān)指控被告單位違法所得數(shù)額為30400元證據(jù)不足，不予采納。對(duì)被告人周軍的辯護(hù)人對(duì)此所作的被告單位違法所得為13400元的辯解，因有相關(guān)證據(jù)予以證實(shí)，故予以采納。被告人林敏及其辯護(hù)人提出其冒用“鎮(zhèn)江市京口境外勞務(wù)有限公司句容咨詢(xún)處”名義從事的非法勞務(wù)輸出行為，不是其個(gè)人行為，應(yīng)該認(rèn)定為單位犯罪的意見(jiàn)，因其對(duì)此未能提供證據(jù)，不予采納。故依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（四）項(xiàng)、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
　　一、被告單位鎮(zhèn)江市智源國(guó)際科技與人才咨詢(xún)服務(wù)有限責(zé)任公司犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處罰金50000元。
　　二、被告人周軍犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑八個(gè)月，并處罰金20000元。
　　三、被告人林敏犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑一年二個(gè)月，并處罰金25000元。
　　四、對(duì)被告單位鎮(zhèn)江市智源國(guó)際科技與人才咨詢(xún)服務(wù)有限責(zé)任公司的違法所得13400元予以追繳。

　　評(píng)　析
　　對(duì)于本案，檢察機(jī)關(guān)原先指控被告人犯詐騙罪，后變更指控被告單位、被告人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。認(rèn)定被告單位、被告人的犯罪性質(zhì)，需解決以下焦點(diǎn)問(wèn)題：1、被告人是否具有非法占有他人財(cái)物的目的，這是區(qū)分非法經(jīng)營(yíng)罪與詐騙罪、合同詐騙罪等的關(guān)鍵；2、非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪對(duì)象是否包括勞務(wù)輸出；3、被告單位、被告人行為是否屬于違反刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的情形。現(xiàn)分別評(píng)述如下：
　　一、非法占有目的之認(rèn)定
　　認(rèn)定非法占有目的，首先應(yīng)結(jié)合行為人的客觀行為。非法占有目的雖然是一種主觀上的心理活動(dòng)，但它并非脫離客觀外在活動(dòng)而存在。故認(rèn)定刑法第二百六十六條所規(guī)定詐騙罪中的非法占有目的，必須有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為相印證。由于用“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”來(lái)界定詐騙行為仍顯很抽象，且易與民事中的欺詐行為相混淆。1996年12月16日，最高院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》中，對(duì)于認(rèn)定合同詐騙、集資詐騙、貸款詐騙中以非法占有為目的的詐騙行為，列舉了攜帶財(cái)產(chǎn)逃跑、揮霍財(cái)產(chǎn)致款物無(wú)法返還、隱匿財(cái)產(chǎn)拒不返還和其他一些具體情節(jié)。上述列舉情形，既是對(duì)特殊詐騙行為的明確，同時(shí)也是認(rèn)定一般詐騙行為的重要參照。
　　認(rèn)定非法占有目的，其次要區(qū)分非法占有與獲取違法所得的界限。這是考察非法占有目的不可或缺的另一個(gè)視角。非法占有，是行為人對(duì)相對(duì)人財(cái)物全部或絕大部分無(wú)償?shù)恼加?；獲取違法所得，某種程度上，行為人獲得相對(duì)人財(cái)產(chǎn)是有償?shù)?，只是提供有償交換的方式違法。前者情形中，相對(duì)人交付財(cái)產(chǎn)，是受行為人承諾某種給付而不兌現(xiàn)的行為蒙敝所致；后者情形中，相對(duì)人交付財(cái)物后，現(xiàn)實(shí)地得到行為人的真實(shí)給付，如其有損失，是因?yàn)榻o付內(nèi)容存在法律上的缺陷所致。
　　本案中，被告單位、被告人客觀具有隱瞞無(wú)勞務(wù)輸出資質(zhì)的真相，而開(kāi)展勞務(wù)輸出業(yè)務(wù)的行為。就此認(rèn)定該行為性質(zhì)，存在著認(rèn)定為刑事詐騙和認(rèn)定為民事欺詐的或然性。但結(jié)合被告人收取勞務(wù)輸出費(fèi)用后，既未攜款潛逃，也未肆意揮霍，而是將其中大部分用于支付相關(guān)費(fèi)用的事實(shí)，可以認(rèn)定其非法占有目的不明顯。被告人收取相對(duì)人錢(qián)款，某種意義上說(shuō)是有償?shù)?，不是因承諾辦理勞務(wù)輸出卻不辦理而發(fā)生，是因違法辦理勞務(wù)輸出而發(fā)生。且被告人最終“獲利”13400元，僅占收取費(fèi)用的很小比例，故應(yīng)認(rèn)定為違法所得。綜上分析，不能認(rèn)定被告單位、被告人犯詐騙罪。
　　二、非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪對(duì)象
　　《刑法》第二百二十五條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)列舉了三種非法經(jīng)營(yíng)行為。其經(jīng)營(yíng)范圍分別為物品，許可證、批文和證券、期貨、保險(xiǎn)方面的金融產(chǎn)品。據(jù)此有人認(rèn)為，該條第（四）項(xiàng)作為兜底條款，其原則精神不應(yīng)與前三項(xiàng)相悖，故其他非法經(jīng)營(yíng)行為的經(jīng)營(yíng)范圍，也應(yīng)限于上述三類(lèi)，不包括勞務(wù)輸出這種中介服務(wù)。
　　從該罪立法及相關(guān)司法解釋的淵源看：1997年《刑法》對(duì)非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的具體情形列舉只有兩項(xiàng)。1999年12月25日《刑法修正案》中增設(shè)了，對(duì)未經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為追究刑事責(zé)任的規(guī)定。1998年9月到12月，最高院的三個(gè)司法解釋分別規(guī)定，對(duì)非法買(mǎi)賣(mài)外匯，出版、印刷、發(fā)行非法出版物和擅自經(jīng)營(yíng)電信業(yè)務(wù)等三種行為，依照《刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)（現(xiàn)第四項(xiàng)）規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。由此可見(jiàn)，法律對(duì)所禁止的非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的經(jīng)營(yíng)范圍是不斷擴(kuò)充的，或者說(shuō)是開(kāi)放式的。每種非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)都有其相對(duì)應(yīng)的經(jīng)營(yíng)對(duì)象。認(rèn)定非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)要件在于，是否有非法經(jīng)營(yíng)行為，至于經(jīng)營(yíng)的對(duì)象是商品還是勞務(wù)輸出中介服務(wù)或其他，并不影響該罪的認(rèn)定。刑法二百二十五條第（四）項(xiàng)，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)對(duì)象未作限制，才是該項(xiàng)規(guī)定的一個(gè)精神實(shí)質(zhì)。
　　三、“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的理解與適用
　　刑法二百二十五條第（四）項(xiàng)雖是一個(gè)“口袋”條款，但對(duì)其適用并非是任意的。縱觀相關(guān)法律規(guī)定和司法解釋?zhuān)m用該項(xiàng)必須符合兩個(gè)條件：一是違反國(guó)家規(guī)定；二是嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。這里的法律規(guī)定，首先應(yīng)指國(guó)家相關(guān)經(jīng)營(yíng)的行政管理法規(guī)、規(guī)章。該要求是市場(chǎng)主體經(jīng)營(yíng)行為受“法不禁止即自由”原則保護(hù)的體現(xiàn)。但問(wèn)題是，相關(guān)行政管理法規(guī)、規(guī)章能否直接成為刑法上定性的依據(jù)？即是否必須最高院出臺(tái)相關(guān)司法解釋后，才能對(duì)某種非法經(jīng)營(yíng)行為依據(jù)刑法二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定處理。有人主張應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政法規(guī)和司法解釋的雙重法律標(biāo)準(zhǔn)定罪，這樣可防止該罪的濫用。最高院對(duì)非法傳銷(xiāo)等一系列行為認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪均出臺(tái)了司法解釋?zhuān)礊槔C。筆者認(rèn)為，刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定，既是為作出司法解釋留有余地，也是為法官自由裁量留有余地?，F(xiàn)實(shí)中的許多非法經(jīng)營(yíng)行為，客觀上有著復(fù)雜性和非普遍性，而司法解釋又具有滯后性。對(duì)每種非法經(jīng)營(yíng)行為都制定司法解釋既不現(xiàn)實(shí)，也影響該罪條款功能的正常發(fā)揮。當(dāng)然，法官適用該項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)從嚴(yán)把握。裁量的尺度就是第二個(gè)條件：嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序。符合該條件，原則上講，應(yīng)從行為人非法經(jīng)營(yíng)的方式、規(guī)模、產(chǎn)生的影響等方面綜合考慮。具體的量化標(biāo)準(zhǔn)，目前可以參照2001年4月18日最高檢、公安部《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)》的規(guī)定：“從事其它非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，個(gè)人非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在5萬(wàn)元以上或者違法所得在1萬(wàn)元以上的；單位非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在50萬(wàn)元以上或違法所得在10萬(wàn)元以上的，應(yīng)予追訴。”
　　結(jié)合本案來(lái)看，國(guó)務(wù)院辦公廳1990年12月14日國(guó)辦發(fā)（1990）71號(hào)《關(guān)于外派勞務(wù)人員出國(guó)審批手續(xù)和辦理護(hù)照的暫行辦法》中，第四條明確規(guī)定：“外派單位必須持有經(jīng)貿(mào)部頒發(fā)的有效的外派勞務(wù)人員許可證及與外國(guó)機(jī)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)組織和企業(yè)等簽訂的合同，方可組織派出勞務(wù)人員?！北桓鎲挝缓捅桓嫒诉`反該管理規(guī)定，從事勞務(wù)輸出中介服務(wù)，應(yīng)屬違法。被告單位智源公司非法組織輸出出國(guó)務(wù)工人員29人，收取勞務(wù)輸出費(fèi)713888元，被告人林敏個(gè)人非法組織輸出出國(guó)務(wù)工人員8人，收取勞務(wù)輸出費(fèi)163800元，應(yīng)屬情節(jié)嚴(yán)重，嚴(yán)重?cái)_亂勞務(wù)輸出市場(chǎng)秩序。故對(duì)其應(yīng)據(jù)非法經(jīng)營(yíng)罪定罪量刑。

 

 

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責(zé)任編輯：王政勇）