案情簡介：

犯罪嫌疑人范某系我市某鄉鎮村建環保服務中心主任，在其管轄的轄區內，一建筑公司的工程建設項目從2008年9、10月份開工到2010年4月份竣工，在其施工建設長達一年多的時間內，該鄉鎮村建環保服務中心沒有嚴格履行職責，對該建筑工程的非法占地建設失去監管，導致該大量違章建筑順利建成。范某作為該鄉鎮村建環保服務中心主任，負有對違章建筑進行監管并向有關主管部門進行匯報的職責。但是在該工程開發建設的過程中，范某沒有嚴格依照相關規定履行職責，對違法占用國有土地的違法建設沒有及時制止或向有關主管部門匯報，導致了國有土地3.34畝被事實上占用，國家損失出讓金911324.4元，大批違章建筑得以順利建設，該批違章建筑價值約為兩千余萬元。

分歧意見：

對該起案件罪名的認定大家是一致的，即犯罪嫌疑人范某涉嫌玩忽職守罪，但是在瀆職罪中所造成的損失結果卻存在兩種意見。

第一種意見認為：范某因玩忽職守，導致國家損失國有土地使用權出讓金911324.4元，那國有土地使用權出讓金的損失應該認定為該起瀆職罪的損失。

第二種意見認為：范某因玩忽職守，導致該批大量違章建筑順利建成，按照相關法律規定該批違章建筑面臨拆除或沒收的處理后果，依照同期市場價格估算，該批違章建筑價值約為2000余萬元，因此該批違章建筑的價值2000余萬元應該認定為該起瀆職案件的損失。

評析：

筆者贊同第一種觀念，即國有土地使用權出讓金損失911324.4元為該案件的瀆職結果。具體原因有如下：

一、從刑法中的因果關系來看：瀆職罪的損失應該是瀆職行為所直接造成的損失，即瀆職行為與瀆職結果之間有著直接的因果關系。只有當行為包含危害結果產生的根據，并合乎規律地產生了危害結果時，實行行為與危害結果之間才是必然的因果關系，也只有這樣才能認定該損失是該瀆職行為所產生的損害結果。這起案件中，該批違章建筑面臨被拆除或沒收的危險狀態是建設單位所直接造成的，村建環保服務中心的監管沒有法律上賦予的強制性措施，所以該批違章建筑所面臨強拆或沒收的風險是建設方自我損害的結果。國有土地使用權出讓金的損失是由于村建環保服務中心的不作為直接造成的。所以范某的不作為直接導致了國有土地使用權出讓金損失911324.4元的流失，故而他們之間存在著直接的因果關系。

二、從瀆職罪中損失的結果來看：瀆職罪名的成立必須滿足一定的損失結果方能成立。所謂犯罪結果，指行為對客體已造成的實際的損害，而不是指可能造成但尚未造成的損害。該起案件中截止到檢察機關立案偵查時，因范某玩忽職守所造成的實際損失只有國有土地使用權出讓金911324.4元的流失，至于該批違章建筑并沒有被拆除或沒收，因此也就談不上造成了實際經濟損失。事后調查證明，建設方正在通過“招拍掛”程序使該批違章建筑成為合法建筑，至始至終建設方并沒有遭受損失，反而可能獲利。形式上符合犯罪構成的要件，但是實際上不具有社會危害性，刑法此時就沒有對其采取懲罰的必要性。因此瀆職罪懲罰的矛頭應該指向實際的損失而不能是虛無的損失，否則瀆職罪藉以成立的損失就變成了無本之木。

三、從“法律不強人所難”的角度來看：法律不強人所難，即法律不能命令人們實施不可能實施的行為，也不能禁止人們實施不可避免的行為。這一格言真正上升為刑法理論，即“期待可能性理論”，如果根據當時具體情況不能期待行為人實施合法行為，就不能認為行為人主觀上具有責任（罪過），因而不能令他承擔刑事責任。犯罪的成立條件是構成符合性，違法性與有責性（或稱責任），期待可能性是有責性的內容。該起案件中，建設方非法占用國有土地使用權是一種長期的持續狀態，而建造違章建筑則是在短時間內能夠完成的。從村建環保服務中心設置的職能、人員配置、檢查手段來看，村建環保服務中心在鄉鎮廣闊的土地上承擔了與其能力極不相適應的工作任務。要求其及時檢查并及時制止隱藏在大片建筑中的違章建筑是缺乏期待可能性的，否則可能會出現“一違建，就瀆職”的怪象。對于在村建環保服務中心檢查能力之外已經拔地而起的違章建筑，不能追究其瀆職的責任，而對于因此被長期非法占用國有土地使用權的違法事實，則是可以繼續追究其責任。對于本案而言，即是追究以國有土地使用權出讓金作為損失來追究犯罪嫌疑人的瀆職責任。