【案情】

 

公訴機關：濱海縣人民檢察院。公訴人：檢察員彭廣永。

 

被告人：顧加紅，男，1966年6月25日出生于濱海縣，漢族，文盲，無業，住濱海縣東坎鎮二坎村五組4號。因犯搶奪罪，被江蘇省常州市天寧區人民法院判處有期徒刑一年， 2004年3月16日刑滿釋放。因本案于2009年7月8日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕，現羈押于濱海縣看守所。

 

被告人顧加紅和“小孫”（另案處理），于2009年7月7日凌晨，駕駛摩托車到濱海縣大套鄉沿河路附近盜竊康華家停放在門前的農用車上的電瓶，被告人顧加紅坐在摩托車上望風，被劉其雄、劉強、嵇達貴發現。后被告人顧加紅駕駛摩托車逃跑，劉其雄上前阻攔欲抓顧，被被告人顧加紅駕駛的摩托車撞到，劉其雄拽住顧加紅，兩人一起倒在地上，被告人顧加紅被當場抓獲。被害人劉其雄未進行傷情鑒定。涉案電瓶亦未進行價格鑒定。

 

濱海縣人民檢察院以濱檢訴刑訴［2010］35號起訴書指控被告人顧加紅犯搶劫罪，于2010年1月21日向濱海縣人民法院提起公訴。被告人顧加紅對公訴機關指控的犯罪事實和罪名均無異議。

 

 【審判】

江蘇省濱海縣人民法院審理認為，被告人顧加紅以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，在實施盜竊行為過程中被當場發現未能得逞，但其犯罪情節嚴重，其行為構成盜竊罪。被告人顧加紅犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。依據《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二十三條及最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第二款之規定，判決：被告人顧加紅犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一千元。

一審宣判后，被告人顧加紅在法定期間未上訴，公訴機關亦未抗訴，一審判決已生效。

 

【評析】

本案基本犯罪事實清楚，爭議的焦點是案件的定性。即被告人顧加紅的行為是否構成犯罪以及構成何種罪名。審理過程中存在三種意見。

 

第一種意見認為，被告人顧加紅的行為構成搶劫罪。其主要理由是：被告人顧加紅在實施盜竊行為過程中被當場發現，為了抗拒抓捕，在逃跑過程中用摩托車撞人，雖未造成被害人輕微傷以上后果，但用摩托車撞人的手段是惡劣的，根據最高人民法院（以下簡稱最高院）2005年6月8日公布的《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《若干意見》）第五條第（5）項規定，其行為應當認定為“具有其他嚴重情節”。故被告人顧加紅的行為構成搶劫罪。

 

第二種意見認為，被告人顧加紅行為構成盜竊（未遂）罪。其主要理由是：被告人顧加紅在實施盜竊行為過程中被當場發現未能得逞，系犯罪未遂。雖其盜竊數額未達到數額巨大標準，但依據最高院1998年3月10日公布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第一條第（二）項規定，其行為應當認定為“情節嚴重”。故對被告人顧加紅應按盜竊罪處罰。

 

第三種意見認為，被告人顧加紅的行為不構成犯罪。其主要理由是：被告人顧加紅在實施盜竊行為過程中被當場發現，為了逃避抓捕而騎摩托車逃跑，在此過程中撞到阻攔他逃跑的被害人劉其雄，其使用暴力未造成被害人輕微傷以上后果，其盜竊數額亦未達到數額較大標準，故行為既不能適用最高院《若干意見》第五條第（5）項之規定，認定為“具有其他嚴重情節”，亦不能適用最高院《若干解釋》第一條第（二）項之規定，認定為“情節嚴重”。 被告人顧加紅行為屬于盜竊未遂，因盜竊數額未達到數額巨大標準，故被告人顧加紅的行為不構成犯罪。

 

判決采納了第二種意見。本案爭議焦點已轉化為“被告人顧加紅的行為能否適用最高院《若干意見》第五條第（5）項和《若干解釋》第一條第（二）項之規定”，適用前者，被告人構成搶劫罪，適用后者，被告人構成盜竊罪，兩者均不適用，被告人不構成犯罪。最高院《若干意見》規定的轉化搶劫中“具有其他嚴重情節”和《若干解釋》規定的盜竊未遂中“情節嚴重”均屬于兜底條款，需要法官作出主觀判定，實質相當于法官造法，須慎之又慎。如何正確定性被告人顧加紅的行為？筆者認為關鍵是抓住兩點：1、被告人顧加紅的行為是否應受到刑事處罰？2、對被告人顧加紅定罪量刑，要依據刑法基本原則之一─“罪責刑相適應原則”。

 

具體闡述如下：

 

1、被告人顧加紅的行為應受刑事處罰。被告人顧加紅曾因犯搶奪罪被判處有期徒刑，刑滿釋放剛滿5年，又實施盜竊行為，其主觀惡性、人身危險性和對社會危害性不言而喻，其再次犯罪可能性較大。若按上述第三種意見，對被告人顧加紅的行為作無罪判決，既是放縱犯罪，亦會增加社會危險性。故對被告人顧加紅應當使用刑罰制裁。

 

2、不應當認定被告人顧加紅的行為屬于《若干意見》第五條第（5）項規定的“具有其他嚴重情節”。具體定罪量刑，要依據罪責刑相適應原則。刑法典第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”法官應根據被告人具體行為，做到重罪重罰，輕罪輕罰，罰當其罪。這里“重罪、輕罪”要做廣義解釋，既指罪名，亦指具體犯罪行為。本案中被告人顧加紅實施盜竊行為時被發現，在騎摩托車逃跑過程中撞到阻攔他逃跑的被害人。被告人顧加紅未造成被害人輕微傷以上后果，不能適用最高院《若干意見》第五條第（3）項規定，如果適用《若干意見》第五條第（5）項規定，認定其行為屬于轉化搶劫中“具有其他嚴重情節”，被告人將面臨被判處3年以上有期徒刑的后果，這樣的刑罰明顯與被告人行為不相適應，違背了罪刑相適應原則。

 

3、認定被告人顧加紅行為屬于《若干解釋》第一條第（二）項之規定 “情節嚴重”是恰當的。如前所述，被告人顧加紅行為應受刑事制裁，但認定構成搶劫罪，又罰不當其罪。此時需要法官發揮主觀能動性，認定其行為屬于盜竊未遂中“情節嚴重”是最佳選擇。①有法可依。《若干解釋》第一條第（二）項規定 “盜竊未遂，情節嚴重，應當定罪處罰。”本案中，涉案的電瓶沒有進行價格鑒定，但從常理判斷肯定低于人民幣1000元，盜竊未遂對盜竊數額并沒有要求，達不到“數額巨大” 或“數額較大”均可以。被告人顧加紅曾因搶奪被判刑，此次雖盜竊未遂，但其駕車撞人，認定為“情節嚴重”并無不妥。②罪刑相適。按盜竊罪定罪，被告人可以被判處3年以下有期徒刑、拘役或管制，量刑選擇幅度較寬，易于做到罪刑相適應。③效果統一。對被告人顧加紅判處適當刑罰，既不違背罪刑法定、罪責刑相適應等原則，亦能有效防止放縱犯罪，避免群眾誤解，達到法律效果和社會效果的統一。

 

4、具體量刑意見。被告人顧加紅系未遂犯，依據刑法典第23條規定，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。被告人盜竊的電瓶不足千元，若其不駕車撞人，則不構成犯罪。故對其量刑比照既遂犯則無法判處。筆者認為，仍然應當依據罪責刑相適應原則來量刑。鑒于被告人顧加紅至一審判決時實際羈押時間已超過10個月，一審法院以盜竊罪判處其有期徒刑一年，并處罰金人民幣一千元是恰當的。