2011年2月25日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》，對刑法第264條規(guī)定的盜竊罪作了重要修正，明確將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等行為作為獨立的盜竊類型予以規(guī)定。

就”扒竊”而言，修（八）并未對犯罪數(shù)額或犯罪次數(shù)作出限定，這意味著扒竊構(gòu)成盜竊罪并不需要達到數(shù)額較大或多次盜竊的程度。這一修正將刑法對公民財產(chǎn)和人身的保護聯(lián)接起來，體現(xiàn)了現(xiàn)代社會對公民出行安全的保護。

本文對修（八）中的”扒竊”進行了專題研究，在對”扒竊”進行詳細分析的基礎(chǔ)上，從客觀上探討了扒竊的特殊要件，并對實踐中認定扒竊時的一些復(fù)雜問題進行了研究，提出了自己的一些觀點和看法，以期能給實踐運用帶來一些啟發(fā)。

【關(guān)鍵詞】扒竊、公共場所、隨身攜帶、既遂標(biāo)準(zhǔn)、微罪不入刑

引  言

備受關(guān)注的刑法修正案（八）終于隨著2011年2月25日全國人大常委會的表決通過而”塵埃落定”。修（八）貫徹了寬嚴(yán)相濟的刑事政策，就盜竊罪而言，修正案取消了盜竊罪的死刑，但同時，將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊進行了犯罪化處理，擴大了盜竊罪的打擊范圍。

表面上看，修（八）只是增加了盜竊罪的行為類型，實際上已使盜竊罪的相關(guān)理論與司法實踐產(chǎn)生了諸多變化，從而衍生了盜竊罪的新課題。尤其是其中的扒竊，該行為首次被明文寫入刑法，這意味著它從此正式成為刑法術(shù)語，也意味著以往學(xué)術(shù)界有關(guān)盜竊罪成立要件的理解需要作相應(yīng)調(diào)整，因此有深入探討的必要。

一、刑法修正案（八）對扒竊的規(guī)定及意義

（一）刑法修正案（八）對盜竊罪的修正

盜竊罪作為一常見的多發(fā)性犯罪，我國的刑法及司法解釋均對其作了相關(guān)規(guī)定，但盜竊罪本身情況復(fù)雜，表現(xiàn)形式多樣，隨著社會的發(fā)展，在司法實踐中如何正確認定盜竊罪出現(xiàn)了很多新的問題，存有許多爭議。因此，刑法修正案（八）對盜竊罪的相關(guān)規(guī)定作了相應(yīng)的修改和補充。

在修（八）出臺前，刑法第264條對盜竊罪的規(guī)定為：”盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；......；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：（一）盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的。”

修（八）將刑法第264條修改為：”盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；......；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”

通過比較可發(fā)現(xiàn)以下兩點變化：第一，將”入戶盜竊”、”攜帶兇器盜竊”、”扒竊”作為盜竊罪的獨立類型引入罪狀，且和”盜竊公私財物，數(shù)額較大”相并列，說明新規(guī)定未對”入戶盜竊”、”攜帶兇器盜竊”、”扒竊”的數(shù)額作限定，即不論數(shù)額是否達到較大的標(biāo)準(zhǔn)，均構(gòu)成盜竊罪。第二，取消了盜竊罪適用死刑的規(guī)定。

（二）刑法修正案（八）規(guī)定”扒竊”的意義

刑法修正案（八）將”扒竊”規(guī)定為獨立的盜竊類型，具有重要意義。

首先，將扒竊作為一種獨立的盜竊形式能夠充分體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。修（八）實施前，盜竊罪的構(gòu)成要件相對籠統(tǒng)、單一，不足以涵蓋盜竊犯罪的所有情形。對于扒竊，僅有最高院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，對于一年內(nèi)在公共場所扒竊三次以上的，方能以盜竊罪定罪處罰。然扒竊行為具有極強的流動性，即使扒竊者實際一年內(nèi)已經(jīng)多次實施扒竊，但要取得他們扒竊三次以上的證據(jù)卻難乎其難，最終只能以治安處罰了事，這顯然放縱了扒竊犯罪人，無法做到罪刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪。此外，扒竊行為因其特殊的場所及對象特征，較一般盜竊具有嚴(yán)重的社會危害性和極大的主觀惡性，更應(yīng)將其入罪，這也是刑法罪刑法定、罪刑相適應(yīng)的充分體現(xiàn)。

其次，將扒竊作為一種獨立的盜竊形式能夠充分實現(xiàn)對法益的完整保護目的。刑法的目的在于保護法益，扒竊保護的法益除了普通盜竊所針對的財產(chǎn)外，還保護了公民的出行自由和人身安全。在現(xiàn)代社會，公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等不受任何形式的非法侵犯，這是一項法律的基本原則，也是公民最為主要的自由，構(gòu)成了整個社會秩序的本元。將扒竊作為一種獨立的盜竊形式正是考慮到其侵害法益的復(fù)雜性，使法律能將保護公民人身、財產(chǎn)權(quán)利真正銜接起來。

最后，將扒竊作為一種獨立的盜竊形式能夠有效遏制盜竊違法犯罪行為。長期以來，一些違法犯罪分子利用法律規(guī)定的疏漏去實施犯罪，避重就輕，規(guī)避法律。在實際生活中，有許多違法犯罪分子經(jīng)常性地在公共場所、公共交通工具上盜竊，由于每次盜竊所獲金額都不大，無法以盜竊罪追究刑事責(zé)任，只能以治安處罰了事，對于扒竊行為人來說，犯罪的預(yù)期收益明顯超過了預(yù)期成本。眾所周知，成本越低，收益越高，扒竊犯罪發(fā)生的概率就越高。所以，我們必須運用法律手段加大扒竊犯罪的成本，因此，將扒竊入刑能降低犯罪收益，減少犯罪發(fā)生。

綜上，將扒竊作為盜竊罪的獨立形式，取消數(shù)額及次數(shù)限制，能夠正確貫徹罪刑相適應(yīng)原則，充分保護公民出行的人身安全和財產(chǎn)權(quán)利。在司法實踐中，也便于司法機關(guān)及時有效地處理扒竊犯罪行為，增強公民出行的安全感，維持社會秩序。

二、扒竊的含義及要件

（一）”扒竊”的含義

扒竊原本是一民間俗語，其核心含義并不清晰，既然刑法使用了該概念，就需要明確其含義。

《現(xiàn)代漢語詞典》對”扒竊”的定義是：”從別人的身上偷竊（財物）。[1]但這一定義過于簡單，難以成為嚴(yán)謹?shù)姆▽W(xué)定義。筆者認為，”扒竊”應(yīng)是指”在公共場所或者公共交通工具上竊取他人隨身攜帶的財物。”[2]這一概念明確了扒竊的兩個特殊要件，簡單而全面，較為恰當(dāng)。

（二）扒竊的特殊要件

扒竊作為盜竊罪的一種特殊類型，除了應(yīng)具備一般盜竊罪的特征外，還應(yīng)具備哪些特殊條件，修（八）對此并未明確規(guī)定，這就要求我們仔細分析后作出恰當(dāng)宣示。

通過對上述定義的解讀，筆者認為扒竊有以下兩個特殊要件：

1、扒竊場所--”公共場所或公共交通工具”

扒竊應(yīng)發(fā)生在公共場所或公共交通工具中，前者如車站、碼頭、機場、醫(yī)院、商場、影劇院、公園等，后者如火車、汽車、電車、船只等，這些都是不特定人可以進入以及有多數(shù)人在內(nèi)的場所，具有人流量較大、人員較密集的特點。之所以如此規(guī)定，筆者認為這是由扒竊行為的本質(zhì)所決定的。扒竊型盜竊多是利用人們對公共場合下相互之間身體接觸、碰撞、擠壓等無意識或意識較弱的情形下實施的。

那么，對于公共場所或公共交通工具中人比較少的情況下進行的偷竊該如何定性呢？

這里有兩種觀點，一種觀點認為對公共場所或公共交通工具應(yīng)作實質(zhì)性解釋，應(yīng)以是否對民眾造成不安全感作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。比如僻靜的公園一隅就沒有危及公眾的安全感，不能視為公共場所，行為人此時行竊，不會給他人帶來不安全感，因此不能認定為扒竊。另一種觀點是張明楷所持觀點，他認為，只要行為發(fā)生在公共場所，即使公共場所的人不是很多，也不影響扒竊的成立。例如，在公共汽車上只有少數(shù)幾人時，行為人實施扒竊行為的，也應(yīng)認定為盜竊罪。[3]

筆者同意第二種觀點，原因有三點：第一，扒竊型盜竊之所以入罪，是因為其侵犯了出行公民的人身和財產(chǎn)權(quán)利，不僅給周圍不特定人帶來了不安全感，更重要的是對失竊者本人造成了極大損害，這種近距離的偷竊方式危害極大。第二，臺灣學(xué)者從另一角度解釋說，車站碼頭可能籠罩著離鄉(xiāng)背井的哀愁，親人愛侶在此揮淚告別，再相見不知何年何月；車站碼頭也可能涌動著游子歸鄉(xiāng)的喜悅，長相思摧心肝的傷痛幾已得到療止。在這里遭竊，歸鄉(xiāng)美夢可能破滅，求告無門的游子也許因此陷入險境。所以，車站碼頭游人的財物需要特別保護。[4]至此，我們的刑法有責(zé)任保護一個出行在外的人的人身及財產(chǎn)安全，讓他們在戶內(nèi)、戶外都能得到法律強有力的保護。第三，如此界定也便于司法實踐的統(tǒng)一運用，因為若按照第一種觀點，我們無法界定所謂的多數(shù)人的標(biāo)準(zhǔn)，或是否會隨著時空的變化而不斷變化？從這一點也可以看出實質(zhì)性解釋在司法實踐中行不通。綜上，只要是在公共場所或公共交通工具中，人數(shù)的多少都不能影響扒竊的成立。

2、扒竊對象--”他人隨身攜帶”的財物

刑法學(xué)界通說認為，盜竊罪對象一般是動產(chǎn)，即可以移動位置轉(zhuǎn)移到行為人手中的財物[5]。這是對所有盜竊罪犯罪對象的界定，而扒竊型盜竊的犯罪對象有其特殊性。扒竊行為一般盜竊的是他人隨身攜帶的財物，這里的”攜帶”應(yīng)當(dāng)作實質(zhì)性解釋，既包括行為人衣服口袋中的財物，也包括隨身攜帶的包裹中的財物。[6]

之所以強調(diào)扒竊對象物理形式上的特定性和隨身性，是由刑法處罰扒竊的初衷所決定的。修（八）將扒竊入罪就是為了維護廣大公民出行過程中財產(chǎn)的安全感，而財產(chǎn)的安全感主要關(guān)切的就是隨身攜帶的財物。那么，對于在火車、地鐵上竊取他人置于貨架上、床底下的財物是否屬于扒竊呢？

筆者認為，所謂”隨身攜帶”，除了貼身放置，當(dāng)然及于身邊附近。從被害人角度看，根據(jù)社會一般觀念，隨身攜帶財物既包括手中握有該財物或?qū)⒇斘锓胖糜谝卵澘诖㈦S身的挎包中的典型情形，也包括放置于身邊的目光可及的財物，如乘坐火車時放在行李架上的財物、乘坐公交車時放在椅子旁的行李，吃飯時隨手搭在椅子靠背上的衣服及其內(nèi)的錢包，公園歇息時暫放在旁邊的照相機等情形。[7]從扒竊實質(zhì)特征看，竊取放在身邊的財物同樣可能造成公民社會安全感的缺失，也存在難以取證查處的情形，符合扒竊行為更嚴(yán)重的社會危害性之特征。

因此，扒竊之對象限于他人帶在身上或置于身邊附近的財物，既包括公共汽車上的他人口袋內(nèi)、提包內(nèi)的財物，也包括在火車、地鐵上的他人置于貨架上、床底下的財物。但是，如果盜竊行為也是發(fā)生在公共場所或公共交通工具中，但行為對象不是受害人隨身攜帶的財物，而是公共場所中的汽車、商場中的商品等，則不能構(gòu)成扒竊型盜竊，而只能構(gòu)成一般盜竊。

三、扒竊認定中的幾個問題

盡管筆者已經(jīng)較為詳細地分析了扒竊的特殊要件，但仍然有一些問題需要進一步研究。

（一）扒竊與搶奪的區(qū)分

搶奪是指以非法占有為目的，公開奪取數(shù)額較大的公私財物的行為。

從行為方式看，扒竊與搶奪較為類似，二者都具有公然性特征，實踐中有時極易混淆。如何將二者區(qū)分，筆者認為可從搶奪對財物的暴力性進而對被害人人身傷害的可能性方面來予以區(qū)分。

從我國現(xiàn)行刑法可以看出，搶奪規(guī)定了包含致人重傷、死亡情節(jié)的情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)特別嚴(yán)重的情形，這是因為搶奪對財物的暴力性特征而產(chǎn)生了致受害人傷亡的可能性，而盜竊罪卻沒有此規(guī)定。

據(jù)此，同時具備以下兩個條件，即可認為具有致人傷亡的可能性，應(yīng)構(gòu)成搶奪。一是所奪取的財物必須是被害人緊密占有的財物，即與被害人身體緊密聯(lián)結(jié)在一起的財物；二是必須對財物使用了非平和的手段，即可評價為對物暴力的強奪行為。例如，突然使用強力奪取他人手提或身背的皮包的，有可能造成被害人人身傷亡，宜認定為搶奪罪。

（二）扒竊的既遂標(biāo)準(zhǔn)

刑法修正案（八）修訂前，扒竊的盜竊數(shù)額必須達到數(shù)額較大或在一年內(nèi)扒竊三次以上才能構(gòu)成盜竊罪，鑒于實踐中難以收集證據(jù)證明扒竊的次數(shù)，因此，數(shù)額往往成為認定扒竊型盜竊罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。修（八）對此作出修正，將扒竊入刑，不再對數(shù)額或次數(shù)提出限制。因此，對于扒竊，不論盜竊金額多少，都應(yīng)認定為盜竊罪。

實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的情形，例如，行為人實施扒竊時被當(dāng)場抓獲，未竊得任何財物，此時行為人的行為是構(gòu)成盜竊罪既遂還是未遂或只是按一般的違反治安管理處罰法處理？

有人認為，扒竊屬行為犯，只要行為人著手實施扒竊行為，即其手或者使用的工具接觸被害人衣服口袋、手提或肩背的提包、隨身攜帶的行李的外側(cè)即為犯罪既遂，至于是否取得財物在所不問。

筆者認為，盜竊罪屬侵犯財產(chǎn)罪，因此，不能將扒竊視為所謂的行為犯或舉動犯。亦即，不能認為，只要是扒竊的，即使分文未取，也成立盜竊既遂。換言之，對于扒竊仍應(yīng)以行為人取得了值得刑法保護的財物為既遂標(biāo)準(zhǔn)。至于扒竊未遂的，是否一概以犯罪論處或以違反治安管理處罰法處理，筆者將會在下文中予以說明，即只能將其中情節(jié)嚴(yán)重的以盜竊的未遂犯來論處。

（三）扒竊行為不應(yīng)一律入刑

刑法修正案（八）刪掉了”數(shù)額較大”和”多次盜竊”對扒竊入罪的條件限制，但是否只要扒竊行為發(fā)生了，不管扒竊數(shù)額多少，有無既遂，情節(jié)如何，次數(shù)如何，都一律按照刑事案件來處理呢？答案顯然是否定的。具體有以下三點理由：

第一，刑法總則”但書”的制約。刑法總則第13條規(guī)定了”但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”，其目的在于避免將危害不大的違法行為提升為犯罪處理。因此，我們對犯罪構(gòu)成不能僅從形式主義來理解，還必須與犯罪的實質(zhì)概念結(jié)合起來。若一個行為從犯罪概念的角度分析根本不具有社會危害性或情節(jié)顯著輕微，則該行為也就無犯罪構(gòu)成。”但書”實現(xiàn)了犯罪構(gòu)成與犯罪實質(zhì)概念的完美統(tǒng)一。

第二，刑法謙抑性的必然要求。刑法的謙抑性原則，又稱必要性原則，是指立法機關(guān)只有在該規(guī)范確屬必不可少--沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在的條件下，才能將某種違反法秩序的行為設(shè)定成犯罪行為。這邊要求立法者在建構(gòu)扒竊入刑的罪狀時，應(yīng)分析該罪狀所承載的社會危害性是否有必要借助刑罰來加以控制。雖說確實存在嚴(yán)懲扒竊行為的客觀因素，降低扒竊入罪門檻有助于保護民生，但是，迷信刑罰、過度擴張刑罰權(quán)，將刑事立法權(quán)的”觸角”恣意延伸到行政違法的區(qū)域內(nèi)，不僅會造成各部門之間業(yè)務(wù)界限的混亂，更會對人民的基本權(quán)利，對民生甚而造成更大的傷害。[8]

第三，短期自由刑的弊端。扒竊需要打擊，但最好不輕易對微罪動用刑法，因為對微罪的處罰往往是判處拘役等短期自由刑。而短期自由刑時間短，威懾功能弱。司法實踐證明，將一些不必判定犯罪的人貼上犯罪的標(biāo)簽，當(dāng)其被社會認為是犯罪人時，他就會被迫接受這一指定的犯罪人角色，加深其犯罪人身份的認同，從而無法實現(xiàn)再社會化，往往于釋放后再次扒竊，這就是著名的標(biāo)簽理論。因此，對扒竊中的微罪案件不予認定犯罪，從而讓行為人盡早從刑事程序中脫離被標(biāo)簽的烙印，其再次實施扒竊行為的可能性也會較低。

綜上，對于扒竊行為,”非犯罪化”和”過度犯罪化”都不可取，應(yīng)當(dāng)采取”適度犯罪化”的策略，在降低扒竊入罪門檻的同時，對情節(jié)顯著行為、沒有社會危害性的扒竊行為予以把關(guān)，不以犯罪論處，真正做到不枉不縱，實現(xiàn)刑法維持社會秩序的基本功能。

四、結(jié)語

刑法修正案（八）關(guān)于盜竊罪的修正，給社會公眾總的印象是，為了維護社會公眾出行的安全感，擴大了盜竊罪懲罰的范圍，尤其是將民眾口語化的”扒竊”作為一種獨立的盜竊類型納入了刑法條文，且不再有數(shù)額和次數(shù)的限制，這顯示出我國對公民人身、財產(chǎn)安全的重視和保護。因此，作為一名執(zhí)法人，便是要跳出過去思維的限制，對扒竊予以重新闡釋和理解。本文對修（八）規(guī)定的”扒竊”進行了上述分析探討，希望能對我國今后的司法實踐起到一定積極作用，同時也期待立法及司法解釋能盡快出臺，對相關(guān)概念、爭議予以明確規(guī)定，實現(xiàn)刑法社會保護機能和人權(quán)保障機能的有效統(tǒng)一。

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