【裁判摘要】

　　行為人通過(guò)非法手段獲取他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件中的目標(biāo)程序并與特定硬件產(chǎn)品相結(jié)合，用于生產(chǎn)同類侵權(quán)產(chǎn)品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要實(shí)現(xiàn)硬件產(chǎn)品功能的目標(biāo)程序或功能性代碼與他人享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件“實(shí)質(zhì)相同”，即屬于非法復(fù)制發(fā)行計(jì)算機(jī)軟件的行為，應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。

　　如果涉案侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值主要在于實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)品功能的軟件程序，即軟件著作權(quán)價(jià)值為其主要價(jià)值構(gòu)成，應(yīng)以產(chǎn)品整體銷售價(jià)格作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)。

　　公訴機(jī)關(guān)：江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院。

　　被告人：鞠文明，男，29歲，漢族，大學(xué)文化，原無(wú)錫市信捷科技電子有限公司員工，住無(wú)錫市新區(qū)長(zhǎng)欣公寓。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候?qū)彛?011年6月7日被執(zhí)行逮捕。

　　被告人：徐路路，男，28歲，漢族，大學(xué)文化，原無(wú)錫市信捷科技電子有限公司員工，住無(wú)錫市濱湖區(qū)雪浪街道石塘村。2010年10月21日因本案被刑事拘留，同年11月26日被取保候?qū)彛?011年6月7日被執(zhí)行逮捕。

　　被告人：華軼，男，30歲，漢族，大學(xué)文化，原無(wú)錫市信捷科技電子有限公司員工，住無(wú)錫市新區(qū)敘康里。2010年10月21日因本案被取保候?qū)彙?/p>

　　江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院以被告人鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權(quán)罪，向江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院提起公訴。

　　起訴書(shū)指控：被告人鞠文明在無(wú)錫市信捷科技電子有限公司（以下簡(jiǎn)稱信捷公司）工作期間，未經(jīng)公司許可擅自下載了該公司的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0等軟件。后于2008年8月與被告人徐路路、華軼合謀后，共同出資成立無(wú)錫市云川工控技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱云川工控公司），用其非法獲取的上述OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件生產(chǎn)與信捷公司同類的文本顯示器以牟利。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路、華軼先后生產(chǎn)并向多家單位和個(gè)人銷售了TD100型、TD307型等型號(hào)文本顯示器共計(jì)2045臺(tái)，銷售金額計(jì)人民幣448 465元。2010年10月21日，三被告人被抓獲。2010年11月下旬，鞠文明、徐路路在被公安機(jī)關(guān)取保候?qū)徍螅锿瑢O興圣又以無(wú)錫市云川電氣技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱云川電氣公司）的名義生產(chǎn)、銷售上述文本顯示器計(jì)114臺(tái)，銷售金額計(jì)人民幣25 200元。三被告人結(jié)伙以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行他人計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為觸犯了《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以侵犯著作權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。鞠文明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

　　被告人華軼對(duì)起訴書(shū)指控的事實(shí)不持異議。

　　被告人鞠文明、徐路路辯稱：1. 上海市知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心（以下簡(jiǎn)稱鑒定中心）出具的司法鑒定意見(jiàn)書(shū)只是比較了文本顯示器計(jì)算機(jī)芯片上的部分功能區(qū)而不是全部功能區(qū)，事實(shí)上其開(kāi)發(fā)的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序與信捷公司的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序相似度約為1％，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)相同。2. 其生產(chǎn)銷售的文本顯示器下位機(jī)軟件與信捷公司生產(chǎn)的文本顯示器下位機(jī)軟件并不相同，該軟件系借鑒了信捷公司文本顯示器下位機(jī)軟件的基礎(chǔ)上自行開(kāi)發(fā)而成，不構(gòu)成對(duì)信捷公司軟件的復(fù)制發(fā)表，不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

　　被告人鞠文明的辯護(hù)人辯稱：1.鑒定中心出具的二份司法鑒定意見(jiàn)書(shū)違反法定鑒定程序，司法鑒定書(shū)對(duì)鑒定樣本的形式和取得方式未作出相應(yīng)說(shuō)明，在程序上不符合規(guī)范；且鑒定未就整個(gè)軟件作全面的比對(duì)，僅僅抽取其中的部分內(nèi)容進(jìn)行比對(duì)，依據(jù)此種鑒定方法作出的鑒定結(jié)論，不能作為定案的依據(jù)。故起訴書(shū)指控的事實(shí)不能成立，被告人鞠文明無(wú)罪。2. 本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除文本顯示器的自身成本。

　　被告人徐路路的辯護(hù)人辯稱：司法鑒定書(shū)“實(shí)質(zhì)相同”的結(jié)論即使成立，也不構(gòu)成侵犯著作權(quán)犯罪，因?yàn)檫@里的“實(shí)質(zhì)相同”不是刑法意義上的復(fù)制。徐路路是在對(duì)同類產(chǎn)品包括信捷公司的產(chǎn)品吸收借鑒的基礎(chǔ)上對(duì)文本顯示器的硬件進(jìn)行的改進(jìn)制作，其行為充其量屬于修改或剽竊，不構(gòu)成對(duì)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的侵權(quán)犯罪。

　　江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院一審查明：

　　被告人鞠文明于2007年在信捷公司擔(dān)任研發(fā)部硬件工程師期間，未經(jīng)信捷公司許可，擅自下載、保存了包括由耐拓公司享有著作權(quán)并許可信捷公司使用的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0在內(nèi)的部分軟件。2008年8月，鞠文明提議并與被告人徐路路、華軼合謀，共同出資成立云川工控公司，用其非法獲取的上述OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0生產(chǎn)與信捷公司同類的文本顯示器以牟利，由鞠文明擔(dān)任公司法定代表人并負(fù)責(zé)生產(chǎn)和銷售，徐路路負(fù)責(zé)硬件支持，華軼負(fù)責(zé)軟件技術(shù)支持。隨后，華軼利用被告人鞠文明非法獲取的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0，提取并整合了其中使用于信捷公司開(kāi)發(fā)的OP320-A型文本顯示器上的目標(biāo)程序（即下位機(jī).BIN文件），提供給鞠文明、徐路路用于生產(chǎn)TD100型、TD307型文本顯示器。2008年12月至2010年10月間，鞠文明、徐路路購(gòu)買(mǎi)了相應(yīng)的CPU、電路板、外殼等元器件在本市新區(qū)長(zhǎng)欣公寓59號(hào)201室組裝，并將華軼整合提取的上述目標(biāo)程序燒寫(xiě)至上述文本顯示器的CPU芯片內(nèi)，生產(chǎn)TD100型、TD307型等型號(hào)文本顯示器2045臺(tái)，向多家單位和個(gè)人銷售，銷售金額計(jì)人民幣448 465元。2010年9月，原信捷公司員工孫興圣（另案處理）加入云川工控公司，參與銷售上述文本顯示器。2010年10月21日，鞠文明、徐路路、華軼被公安機(jī)關(guān)抓獲。

　　被告人鞠文明、徐路路在取保候?qū)徠陂g，于2010年10月至2011年3月間，伙同孫興圣繼續(xù)在本市新區(qū)長(zhǎng)欣公寓59號(hào)201室用上述方法生產(chǎn)上述文本顯示器計(jì)114臺(tái)并向多家單位銷售，銷售金額計(jì)人民幣25 200元。

　　上述事實(shí)，有證人李新（耐拓公司以及信捷公司的法定代表人）的報(bào)案筆錄、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)登記證書(shū)以及軟件授權(quán)使用協(xié)議、無(wú)錫市公安局濱湖分局（以下簡(jiǎn)稱濱湖公安局）出具的扣押物品清單以及TD100型、TD307型文本顯示器、WORK字樣DVD光盤(pán)、電腦主機(jī)以及華軼所持有的筆記本電腦的照片、云川工控公司、云川電氣公司與相關(guān)客戶簽訂的供需合同、付款憑證以及信用卡收款明細(xì)、證人王麗麗、王文清、許星光等人的證言、被告人鞠文明、徐路路、華軼的供述、鑒定中心于2010年12月16日出具的上知司鑒字〔2010〕第1101號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)、濱湖公安局出具的鑒定結(jié)論通知書(shū)等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。

　　本案一審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：被告人鞠文明、徐路路、華軼的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序是否是對(duì)OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0軟件中下位機(jī)程序的復(fù)制。

　　江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院一審認(rèn)為：

　　被告人鞠文明、徐路路、華軼以營(yíng)利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。無(wú)錫市濱湖區(qū)人民檢察院指控鞠文明、徐路路、華軼犯侵犯著作權(quán)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控的罪名成立。鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權(quán)的犯罪行為發(fā)生在2011年4月30日以前，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用2011年4月30日以前的《中華人民共和國(guó)刑法》。

　　對(duì)于被告人鞠文明、徐路路及其辯護(hù)人針對(duì)鑒定中心出具的司法鑒定意見(jiàn)書(shū)所提出的異議，法院評(píng)判如下：計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)文檔。我國(guó)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第3條規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符合化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。源程序是指用高級(jí)語(yǔ)言或匯編語(yǔ)言編寫(xiě)的程序，目標(biāo)程序是指源程序經(jīng)編譯或解釋加工以后，可以由計(jì)算機(jī)直接執(zhí)行的程序。源程序與目標(biāo)程序雖然表現(xiàn)形式不同，但實(shí)現(xiàn)的功能可以相同，兩者可以通過(guò)一定的形式轉(zhuǎn)換。而實(shí)現(xiàn)同一功能可轉(zhuǎn)換的源程序和目標(biāo)程序應(yīng)當(dāng)視為同一作品。現(xiàn)控方證據(jù)能夠證實(shí)，鞠文明所謂自主開(kāi)發(fā)的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序，實(shí)際上是在無(wú)錫耐拓軟件有限公司享有著作權(quán)并許可信捷公司使用的OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0下位機(jī)程序基礎(chǔ)上進(jìn)行少量改動(dòng)而完成的，盡管二者在局部的功能和表現(xiàn)形式上有所不同，但二者的目標(biāo)程序、源程序?qū)嵸|(zhì)相同，可以確認(rèn)該下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序是對(duì)OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0軟件中下位機(jī)程序的復(fù)制。故二被告人及其辯護(hù)人對(duì)鑒定結(jié)論的實(shí)質(zhì)要件所提出的異議，不能成立。另外，鑒定中心系根據(jù)委托人濱湖公安局提供的鑒材和樣本進(jìn)行的比對(duì)鑒定，而濱湖公安局提供的鑒材又系在鞠文明處查獲的涉案文本顯示器，其比對(duì)樣本又為受害人信捷公司含有OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0下位機(jī)程序的同類產(chǎn)品，且鞠文明、徐路路、華軼又都在鑒定結(jié)論通知書(shū)上簽字，未對(duì)鑒定結(jié)論提出異議，故辯護(hù)人對(duì)司法鑒定書(shū)的形式要件所提出的異議，法院亦不予支持。

　　被告人鞠文明、徐路路及其辯護(hù)人關(guān)于其下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序系其自主開(kāi)發(fā)的軟件，故在其生產(chǎn)的文本顯示器上使用該程序不構(gòu)成復(fù)制他人著作權(quán)、不應(yīng)認(rèn)定為犯罪的意見(jiàn)，與司法鑒定部門(mén)所作出的鑒定結(jié)論和經(jīng)法庭調(diào)查確認(rèn)的事實(shí)不符，法院不予支持。

　　關(guān)于被告人鞠文明的辯護(hù)人提出的本案非法經(jīng)營(yíng)額的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)扣除文本顯示器自身成本的意見(jiàn)，因本案被侵權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件的載體就是文本顯示器，三被告人正是通過(guò)在這一載體上復(fù)制享有著作權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件以牟取不當(dāng)利益，故本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額應(yīng)為三被告人生產(chǎn)、銷售的文本顯示器的實(shí)際銷售金額，對(duì)上述辯護(hù)意見(jiàn)法院不予采納。

　　被告人鞠文明在共同犯罪中起主要作用系主犯；被告人徐路路、華軼在共同犯罪中起次要作用，系從犯，可減輕處罰。鞠文明、徐路路于2010年11月26日因本案被取保候?qū)彛谌”：驅(qū)徠陂g不思悔改，仍繼續(xù)從事侵權(quán)文本顯示器的生產(chǎn)、銷售，主觀惡性較深，社會(huì)危害性較大。華軼雖未主動(dòng)歸案，但在公安機(jī)關(guān)偵查階段如實(shí)供述了自己的罪行，依照《中華人民共和國(guó)刑法》第六十七條第三款的規(guī)定，可以從輕處罰。其在庭審中又自愿認(rèn)罪，悔罪態(tài)度較好，可酌情予以從輕處罰。根據(jù)華軼的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對(duì)其適用緩刑不致再危害社會(huì)，可對(duì)其宣告緩刑。

　　據(jù)此，江蘇省無(wú)錫市濱湖區(qū)人民法院依照2011年4月30日以前的《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十七條第（一）項(xiàng)、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第七十二條、第七十三條第二款、第三款和《中華人民共和國(guó)刑法》第十二條第一款，第六十七條第三款以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條第二款、《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋二》第四條之規(guī)定，于2011年6月7日判決如下：

　　一、被告人鞠文明犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十二萬(wàn)元。

　　二、被告人徐路路犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣八萬(wàn)元。

　　三、被告人華軼犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元。

　　四、被告人鞠文明、徐路路、華軼的違法所得予以追繳沒(méi)收；查獲并扣押在案的侵權(quán)文本顯示器成品、原材料以及電腦主機(jī)、筆記本電腦等與犯罪有關(guān)物品，予以沒(méi)收。

　　鞠文明、徐路路不服一審判決，向江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院提出上訴，鞠文明稱一審認(rèn)定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位機(jī)程序著作權(quán)沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，所依據(jù)的上知司鑒字〔2010〕第1101號(hào)鑒定書(shū)在程序、內(nèi)容、比對(duì)方法等方面存在錯(cuò)誤，本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中應(yīng)當(dāng)扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本，請(qǐng)求二審改判其無(wú)罪或發(fā)回原審法院重審。徐路路稱鑒定結(jié)論“實(shí)質(zhì)相同”并非刑法意義上的“復(fù)制”，其行為僅應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，請(qǐng)求二審改判其無(wú)罪或發(fā)回原審法院重審。

　　江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院經(jīng)二審，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。

　　江蘇省無(wú)錫市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：

　　關(guān)于上訴人鞠文明提出的“一審認(rèn)定鞠文明等人侵犯了信捷公司的下位機(jī)程序著作權(quán)沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，所依據(jù)的上知司鑒字〔2010〕第1101號(hào)鑒定書(shū)在程序、內(nèi)容、比對(duì)方法等方面存在錯(cuò)誤”以及上訴人徐路路及其辯護(hù)人提出“鑒定方法存在重大錯(cuò)誤，涉案文本顯示器目標(biāo)程序與著作權(quán)登記證書(shū)載明的軟件不相同”的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查：1. 根據(jù)鞠文明、原審被告人華軼所作的供述，其銷售的文本顯示器在出廠時(shí)沒(méi)有上位機(jī)程序，僅有下位機(jī)程序。上位機(jī)程序一般由客戶從網(wǎng)上下載，結(jié)合鑒定報(bào)告內(nèi)容、文本顯示器的功能特點(diǎn)以及上、下位程序的作用，可以認(rèn)定作為檢材提交鑒定的文本顯示器無(wú)上位機(jī)程序，不存在鞠文明及其辯護(hù)人提出鑒定機(jī)構(gòu)比對(duì)了上位機(jī)程序?qū)е陆Y(jié)論錯(cuò)誤的情形，其提出CPU存儲(chǔ)空間的問(wèn)題亦與源代碼比對(duì)問(wèn)題之間無(wú)直接關(guān)聯(lián)。同時(shí)，鞠文明及其辯護(hù)人所稱的鑒定樣材、檢材的存儲(chǔ)器構(gòu)成及比對(duì)結(jié)果僅有其陳述及所謂的分析，無(wú)其他相關(guān)證據(jù)證實(shí)，不能推翻鑒定報(bào)告所作結(jié)論。2. 耐拓公司作為0P系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0的著作權(quán)人、信捷公司作為該軟件的獨(dú)占許可實(shí)施人，依照《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第八條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，有權(quán)行使修改權(quán)對(duì)該軟件進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)，或者改變指令、語(yǔ)句順序等等，其中當(dāng)然包括對(duì)軟件的更新。耐拓公司、信捷公司對(duì)修改后的軟件同樣享有著作權(quán)，其提供的目標(biāo)程序作為比對(duì)樣本正確。耐拓公司的著作權(quán)登記證書(shū)可證明其對(duì)OP系列人機(jī)監(jiān)控軟件V3.0系列享有著作權(quán)，不等同于其僅就登記內(nèi)容享有著作權(quán)，而且無(wú)證據(jù)證明甚至懷疑信捷公司提供的程序系按照鞠文明生產(chǎn)、銷售文本顯示器中的程序修改后提交鑒定。事實(shí)上，本案現(xiàn)有證據(jù)足以認(rèn)定鞠文明利用不正當(dāng)手段復(fù)制信捷公司文本顯示器的軟件程序。故對(duì)于其樣材收集程序不合法的辯解和辯護(hù)意見(jiàn)法院不予采納。3. 上知司鑒字〔2010〕第1101號(hào)鑒定書(shū)在委托鑒定事項(xiàng)、鑒定材料、分析說(shuō)明等方面對(duì)此次鑒定過(guò)程均有詳細(xì)的說(shuō)明，其后附件亦有檢材文本顯示器照片和樣材目標(biāo)程序。委托鑒定事項(xiàng)明確為“無(wú)錫市公安局濱湖分局提供的文本顯示器與無(wú)錫市信捷科技電子有限公司0P320-A文本顯示器的目標(biāo)程序是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同”，而文本顯示器中的下位機(jī)驅(qū)動(dòng)程序就是目標(biāo)程序，所謂“上位機(jī)程序”為應(yīng)用程序，并非此次鑒定比對(duì)的對(duì)象，不存在上訴人鞠文明及其辯護(hù)人所主張的將下位機(jī)程序與上位機(jī)程序混合比對(duì)的情況。鑒定方法系通過(guò)鑒定機(jī)關(guān)將作為檢材樣材的兩個(gè)目標(biāo)程序分別反編譯為匯編代碼，提取其中以實(shí)現(xiàn)對(duì)機(jī)械設(shè)備進(jìn)行監(jiān)控信息處理功能的代碼進(jìn)行比較、分析，鑒定方法正確。綜上，對(duì)于鞠文明及其辯護(hù)人、上訴人徐路路關(guān)于上知司鑒字〔2010〕第1101號(hào)鑒定書(shū)鑒定結(jié)論錯(cuò)誤、鑒定程序違法，該鑒定書(shū)不能作為證據(jù)使用的辯解和辯護(hù)意見(jiàn)不予采納，對(duì)其重新鑒定申請(qǐng)亦不予支持。

　　關(guān)于上訴人鞠文明及其辯護(hù)人提出“本案非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額中應(yīng)當(dāng)扣除TD100型文本顯示器的銷售額以及硬件成本”的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查：關(guān)于TD100型文本顯示器的銷售額的問(wèn)題：1. TD100型、TD307型文本顯示器的下位機(jī)程序均系由華軼通過(guò)整合、修改0P320-A文本顯示器目標(biāo)程序的手段獲取，上訴人鞠文明、徐路路與原審被告人華軼對(duì)此亦予以認(rèn)可，該行為均已侵犯了涉案計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)。2. 根據(jù)鞠文明、徐路路及原審被告人華軼的供述，TD307型系在TD100型基礎(chǔ)上修改而成，TD100型文本顯示器下位機(jī)程序與信捷公司文本顯示器下位機(jī)程序的相似度高于TD307型文本顯示器下位機(jī)程序，故TD100型文本顯示器的銷售額亦應(yīng)計(jì)入非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額。關(guān)于硬件成本問(wèn)題：1. 最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十二條明確了“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”是指行為人在實(shí)施侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為過(guò)程中，制造、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價(jià)值，按照實(shí)際銷售的價(jià)格計(jì)算；2.涉案文本顯示器的價(jià)值主要在于實(shí)現(xiàn)其產(chǎn)品功能的軟件程序，而非硬件部分，涉案軟件著作權(quán)價(jià)值為其主要價(jià)值構(gòu)成，以產(chǎn)品整體銷售價(jià)格作為非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的認(rèn)定依據(jù)，具有合理性。所以，鞠文明及其辯護(hù)人所提出的該上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予采納。

　　關(guān)于上訴人徐路路及其辯護(hù)人提出“鑒定結(jié)論'實(shí)質(zhì)相同'并非刑法意義上的'復(fù)制'，其行為僅應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”的上訴理由和辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查：1. 本案鑒定結(jié)論確認(rèn)涉案文本顯示器的目標(biāo)程序與信捷公司0P320-A文本顯示器目標(biāo)程序?qū)嵸|(zhì)相同，系復(fù)制了實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能、用途的最重要的源代碼，兩者雖然有一定的不同之處，但該行為仍為著作權(quán)法意義上的復(fù)制行為，且具有社會(huì)危害性；2.即便將實(shí)質(zhì)相同理解為部分復(fù)制，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十四條亦明確規(guī)定復(fù)制或者部分復(fù)制著作權(quán)人軟件，觸犯刑律，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任。故法院對(duì)于徐路路及其辯護(hù)人所提出的該上訴理由及辯護(hù)意見(jiàn)不予采納。

　　綜上，原審判決認(rèn)定上訴人鞠文明、徐路路、原審被告人華軼犯侵犯著作權(quán)罪的事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，訴訟程序合法，應(yīng)當(dāng)予以維持。

　　據(jù)此，無(wú)錫市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，于2011年7月5日裁定：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本裁定為終審裁定。