【裁判摘要】

　　利用“外掛”軟件“代練升級”從事非法經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，屬于《中華人民共和國刑法》第二百二十五條中規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　公訴機關(guān)：江蘇省南京市江寧區(qū)人民檢察院。

　　被告人：董杰。因本案于2008年1月15日被逮捕。

　　被告人：陳珠。因本案于2007年12月8日被取保候?qū)彙?/p>

　　江蘇省南京市江寧人民檢察院以被告人董杰、陳珠犯非法經(jīng)營罪向江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院提起公訴。

　　起訴書指控：2006年以來，被告人董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以替游戲玩家代練升級并可以從中牟利，遂購買了數(shù)十臺電腦，申請了QQ號、銀行賬號、客服電話和電信寬帶，向他人購買“外掛”經(jīng)營代練升級。2006年9月至2007年春節(jié)，董杰、陳珠雇傭人員在其居住地，通過使用向他人購得的名為“小金魚”的“外掛”幫助《熱血傳奇》游戲玩家升級并牟利。2007年3月，董杰、陳珠又通過互聯(lián)網(wǎng)向他人購得名為“冰點傳奇”的“外掛”程序，以“土人部落”工作室的名義，雇傭員工在上海盛大網(wǎng)絡(luò)發(fā)展有限公司經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中以80元／周、300元／月的價格幫助玩家使用“冰點傳奇”“外掛”程序代練升級，先后替1萬多個《熱血傳奇》游戲賬戶代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，接受來自全國各地游戲玩家匯入的資金人民幣1 989 308.6元。因董杰、陳珠使用的“冰點傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司計算機系統(tǒng)中的客戶認證功能喪失，從而干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運行。同時，又因破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則的均衡和公平，引起了眾多游戲玩家的不滿和投訴，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。

　　被告人董杰辯稱：1．公訴機關(guān)指控的事實基本屬實，但對指控的犯罪不能認同。 2．自己以前的供述把部分責(zé)任推到妻子被告人陳珠身上，其實陳珠到2007年4、5月份才知道自己使用“冰點傳奇”“外掛”。陳珠與自己去勞務(wù)市場僅僅是招保姆。

　　被告人董杰辯護人的辯護意見為：公訴機關(guān)指控董杰構(gòu)成非法經(jīng)營罪證據(jù)不足、法律適用不當。理由如下：1．非法經(jīng)營罪侵害的客體是國家對市場交易秩序的管理，而不能是對某一個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序的侵犯。公訴機關(guān)指控董杰行為的危害后果是干擾了熱血傳奇游戲的正常運行，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，故指控董杰犯罪行為的危害后果與其指控的罪名是相互矛盾的。2．《刑法》第225條所規(guī)定的“違反國家規(guī)定”只能是國家關(guān)于市場交易秩序管理的有關(guān)規(guī)定，公訴人在法庭辯論中所提出的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、《計算機信息系統(tǒng)安全保護條例》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》均不是國家關(guān)于市場交易秩序管理的法律法規(guī)，不能作為指控董杰構(gòu)成非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定。3．董杰的行為也不符合上述公訴人所提的上述三個法規(guī)中所稱的可構(gòu)成犯罪的行為。

　　被告人陳珠辯稱：自己當時懷孕沒有參與被告人董杰的事情，公安機關(guān)提取的 QQ聊天記錄不能證明自己參與，以前在公安機關(guān)供述參與是因為小孩剛生下來，為了能讓董杰取保候?qū)彛蛯⒋耸聰埖阶约荷砩希詈笞约壕驼f實話了。

　　被告人陳珠辯護人的辯護意見為：指控陳珠參與非法經(jīng)營的證據(jù)不足，被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。理由如下：1．本案定性錯誤。非法經(jīng)營行為是一般違法行為還是構(gòu)成非法經(jīng)營罪，要以行為是否違反國家規(guī)定為平衡點。陳珠被指控的“代練升級”經(jīng)營行為不是我國法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要經(jīng)過國家相關(guān)部門特別許可方可專營、專賣的物品，也不是法律、行政法規(guī)規(guī)定的需要限制買賣的物品。公訴人提及的相關(guān)法規(guī)均不是關(guān)于許可證制度或市場準入制度的規(guī)定，因此陳珠沒有取得工商營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動，僅僅違反了工商行政管理規(guī)定，不屬于犯罪行為。現(xiàn)有的法律、行政法規(guī)也未規(guī)定破壞技術(shù)保護措施的行為屬于犯罪。公訴人也未提供任何法條依據(jù)證明本案已達到“情節(jié)特別嚴重”。 2．陳珠未實施非法經(jīng)營行為。陳珠于2007年2月懷孕，身體狀況不具備參與經(jīng)營的條件。購買設(shè)備、申請寬帶、開設(shè)銀行賬號、招聘及管理員工均由被告人董杰實施，陳珠未參與。兩被告人前后供述不一致，不能作為陳珠參與經(jīng)營的定案證據(jù)。

　　江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院一審查明：

　　被告人董杰、陳珠在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中了解到利用非法“外掛”程序可以替游戲玩家“代練升級”并從中牟利，遂通過互聯(lián)網(wǎng)向他人(網(wǎng)名“拉哥”)購買名為“冰點傳奇”的“外掛”程序，并與該程序賣家“拉哥”協(xié)商合作利用“外掛”進行游戲代練，由“拉哥”提供“外掛”程序，由二被告人負責(zé)代練及收費。2007年3月以來，董杰、陳珠陸續(xù)購置了九十多臺電腦，申請了電信寬帶，并冒用“蔡紅”、“曾莉瓊”的身份辦理了銀行卡、客服電話，用于和游戲玩家聯(lián)系及收取代練費。二被告人先后雇傭了十二名員工，在其居住的南京市江寧區(qū)麒麟街道綠色家園30幢2號家中以“土人部落工作室”的名義，不斷在盛大公司經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲中做廣告，以80元／周、300元／月等價格幫助游戲玩家使用“冰點傳奇”的“外掛”程序代練升級。董杰、陳珠將雇傭來的員工分成客服組和代練組利用“外掛”軟件“冰點傳奇”日夜經(jīng)營代練，并適時與“外掛”程序賣家“拉哥”聯(lián)系進行版本升級，以對抗盛大公司游戲保護措施。至案發(fā)時止，已先后替1萬多個《熱血傳奇》游戲玩家的賬戶代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，二被告人收取了全國各地游戲玩家匯入的巨額代練資金，其二人僅通過戶名為“張五強”的銀行賬戶向“冰點傳奇”“外掛”程序賣家“拉哥”匯去的費用就達130多萬元。

　　另查明，“土人部落工作室”的“外掛”--“冰點傳奇”是使用“外掛”程序直接連接游戲服務(wù)器，同一臺計算機可同時運行多個“冰點傳奇”程序。利用“冰點傳奇”程序可同時登陸多個《熱血傳奇》網(wǎng)絡(luò)游戲賬號。該“外掛”程序通過游戲封包的加密與解密算法的破解、游戲指令與數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)的篩查、游戲地圖文件的破解與轉(zhuǎn)換等方法，通過發(fā)送網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)包攻擊、入侵游戲服務(wù)器，以達到增加和修改使用用戶游戲的參數(shù)數(shù)據(jù)庫里生存和成長的過程體驗。該“外掛”程序修改了盛大公司《熱血傳奇》游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，幫助《熱血傳奇》游戲的使用用戶完成自動化循環(huán)操作。因被告人董杰、陳珠使用的“冰點傳奇”“外掛”程序繞過了正常的游戲客服端與服務(wù)器端之間的通訊協(xié)議，使盛大公司計算機系統(tǒng)中正常的客戶認證功能受損，從而干擾了《熱血傳奇》游戲的正常運行，同時破壞了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，嚴重影響了盛大公司的生產(chǎn)經(jīng)營秩序。

　　上述事實，有經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證人徐斌(卡哥)、江雨、苗長紅、秦宇、季薇、張宇征、金波、王靜、王漫、張小歡、陳研吉、胡波、鄭武、謝玉峰、張洪志、曾銳的證言；被告人董杰、陳珠的供述；新聞出版總署新出網(wǎng)證(滬)字002號互聯(lián)網(wǎng)出版許可證、國家版權(quán)局編號軟著登字第013925號計算機軟件著作權(quán)登記證書、盛大公司企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、文網(wǎng)文[2003]0002號網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證、增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、韓國Actoz Soft Co．Ltd公司授權(quán)委托書等書證；搜查筆錄、扣押物品清單、匯款通知書、取款憑條、銀行賬戶明細清單、視聽光盤、南京市公安局網(wǎng)絡(luò)警察支隊寧公網(wǎng)勘 [2007]393號遠程勘驗檢查筆錄、寧公網(wǎng)勘[2007]403號電子證據(jù)檢查筆錄、刑事攝影照片、鑒定結(jié)論、發(fā)破案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等證據(jù)證實，足以認定。

　　本案一審主要爭議焦點是：被告人董杰、陳珠的行為如何定性。

　　江蘇省南京市江寧區(qū)人民法院一審認為：

　　第一、“冰點傳奇”“外掛”軟件屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版物。盛大公司所經(jīng)營的《熱血傳奇》游戲是經(jīng)過國家版權(quán)局合法登記的游戲軟件，受國家著作權(quán)法的保護，被告人董杰、陳珠購買、使用的“冰點傳奇”“外掛”程序軟件在出版程序上沒有經(jīng)過主管部門的審批，違反了《出版管理條例》的規(guī)定，在內(nèi)容上也破壞了《熱血傳奇》游戲軟件的技術(shù)保護措施，肆意修改盛大公司《熱血傳奇》游戲的使用用戶在服務(wù)器上的內(nèi)容，不僅違反了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的相關(guān)規(guī)定，而且侵犯了著作權(quán)人的合法權(quán)益，被《出版管理條例》、《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》所禁止，屬于最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條所規(guī)定的嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物。

　　第二、被告人董杰、陳珠利用“外掛”軟件從事“代練升級”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。二被告人購買了電腦，聘用了工作人員，先后替 1萬多名不特定人使用非法“外掛”程序進行代練，并收取費用，客觀上是對該非法“外掛”程序的發(fā)行、傳播，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條的規(guī)定，應(yīng)當以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

　　綜上，被告人董杰、陳珠以牟利為目的，違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家主管部門批準，也未獲得盛大公司許可和授權(quán)，將明知是破壞了他人享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品技術(shù)保護措施并修改他人游戲作品數(shù)據(jù)的非法互聯(lián)網(wǎng)出版物--“外掛軟件”使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償代練經(jīng)營活動，牟取了巨額非法利益，侵害了盛大公司的合法權(quán)益，屬于出版非法互聯(lián)網(wǎng)出版物的行為，具有嚴重社會危害性，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯。陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。

　　據(jù)此，江寧區(qū)人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項、第二十五條第一款、第二十六第一、四款，第二十七條、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第(一)項之規(guī)定，于 2010年12月9日判決：

　　一、被告人董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣160萬元；被告人陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣140萬元；

　　二、作案工具、非法所得予以沒收。

　　董杰、陳珠不服一審判決，向江蘇省南京市中級人民法院提出上訴，請求依法改判。

　　上訴人董杰的上訴理由是原審法院認定上訴人構(gòu)成非法經(jīng)營罪適用法律錯誤。

　　上訴人董杰辯護人的辯護意見是：董杰的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪、侵犯著作權(quán)罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、非法侵入計算機系統(tǒng)及相關(guān)犯罪，董杰的行為不具有嚴重的社會危害性，不構(gòu)成犯罪。認定董杰非法經(jīng)營的數(shù)額有誤，董杰匯給拉哥、卡哥的 130余萬元中，有110萬元到120萬元是董杰替玩家購買盛大公司點卡的錢等，董杰收入中有很大一部分不是使用非法的“外掛”程序獲得的，應(yīng)區(qū)分董杰合法收入與非法收入。

　　上訴人陳珠及其辯護人的上訴理由、辯護意見為：陳珠當時正在懷孕，認定陳珠參與犯罪與事實不符；“外掛”代練不屬于出版行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪；一審判決量刑過高，罰金過重，一審法院將130余萬元作為非法經(jīng)營金額的認定有誤；盛大公司人員參與搜查，公安機關(guān)搜查程序違法。

　　二審開庭審理中，上訴人及其辯護人均未提出新證據(jù)。

　　出庭檢察員認為：上訴人董杰、陳珠行為應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰；原判決非法經(jīng)營數(shù)額認定準確；公安機關(guān)搜查程序合法，原審法院認定犯罪的事實清楚，證據(jù)確實，程序合法，量刑適當，建議維持原判。檢察員當庭出示了南京市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)支隊2011年3月16日出具的情況說明。

　　江蘇省南京市中級人民法院經(jīng)二審，確認了一審查明的事實。

　　本案二審的爭議焦點是：無經(jīng)營主體資質(zhì)并利用“外掛”軟件“代練升級”的行為能否認定為對“外掛”軟件的發(fā)行、傳播行為，進而認定為系非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動。

　　江蘇省南京市中級人民法院二審認為：

　　“外掛”違法行為屬于非法經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)活動。且“外掛”程序系未獲得許可和授權(quán)，通過破壞他人合法出版并享有著作權(quán)的互聯(lián)網(wǎng)游戲作品的技術(shù)保護措施、修改作品數(shù)據(jù)，從而在游戲中獲取不正當利益的作弊程序，非法侵入。鑒于“外掛”等行為對國內(nèi)游戲產(chǎn)業(yè)的侵害和對合法經(jīng)營秩序的危害，2003年12月，新聞出版總署等六部門亦聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于開展對“私服”、“外掛”專項治理的通知》明確指出：“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動，應(yīng)依法予以嚴厲打擊。“外掛”行為既侵害了著作權(quán)人、出版機構(gòu)以及游戲消費者的合法權(quán)益，又擾亂互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營的正常秩序。但原審對上訴人董杰、陳珠罰金刑量刑過重，應(yīng)予糾正。非法經(jīng)營罪判處罰金數(shù)額應(yīng)在違法所得一倍以上五倍以下，“違法所得數(shù)額”應(yīng)以“獲利數(shù)額”來認定。根據(jù)陳珠在偵查階段的供述，及董杰向戶名為“張五強”的工商銀行卡匯款130余萬元購買“外掛充值點卡”的銀行賬務(wù)資料等書證，可確定董杰、陳珠收取玩家“代練款” 150萬元，支付給上家“拉哥”點卡費用130余萬元，從中獲利額近20萬元。

　　綜上，上訴人董杰、陳珠違反法律規(guī)定，且無經(jīng)營主體資格，未經(jīng)盛大公司許可和授權(quán)，非法將外掛軟件使用到盛大公司享有著作權(quán)的游戲程序上，進行有償性代練，牟取了巨額非法利益，嚴重侵害了市場管理和公平競爭秩序，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，且情節(jié)特別嚴重。在共同犯罪中，董杰起主要作用，是主犯，應(yīng)當按照其所組織、指揮的全部犯罪處罰。陳珠起次要、輔助作用，是從犯，依法應(yīng)當減輕處罰。原審判決認定的事實清楚，證據(jù)充分，罪名準確，對二上訴人主刑量刑適當，應(yīng)予維持；但罰金刑量刑不當，應(yīng)予改判。

　　據(jù)此，南京市中級人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第(二)項和《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款，第二十七條、第七十二條、第六十四條及最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十一條、第十二條第二款第 (一)項的規(guī)定，于2011年5月10日判決如下：

　　一、維持南京市江寧區(qū)人民法院 (2008)江寧刑初字第953號刑事判決第二項及第一項中對上訴人董杰、陳珠定罪及量刑主刑部分，即：被告人董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年；被告人陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年；作案工具、非法所得予以沒收。

　　二、撤銷南京市江寧區(qū)人民法院 (2008)江寧刑初字第953號刑事判決對原審被告人董杰、陳珠的量刑附加刑部分，即被告人董杰判處罰金人民幣160萬元；被告人陳珠判處罰金人民幣140萬元。

　　三、上訴人(原審被告人)董杰犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑六年，罰金人民幣30萬元；上訴人(原審被告人)陳珠犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣20萬元。