一、兩個假設(shè)的問題

假設(shè)一：”辛普森殺妻案”罪與非罪的確定，如果不是由陪審團而是由法官直接作出，社會輿論會不會對法官發(fā)出遠為強烈的質(zhì)疑聲音？[1]假設(shè)二：”彭宇傷人案”的法官如果有機會根據(jù)陪審團就事實認定作出的判斷進行裁決，其境況會不會截然不同？答案并不重要，重要的其實是對比本身。不難看出，因為有了陪審制度，法院可以將部分判斷權(quán)力轉(zhuǎn)移給陪審員，由于陪審員來自于民間，其作出的裁決結(jié)果在民意基礎(chǔ)上顯得更具有代表性，這樣應(yīng)有助于緩解社會對于法官的質(zhì)疑，從而有助于提高司法的公信力和社會凝聚力。而這正是陪審制度設(shè)計的高明之處。

我國現(xiàn)行陪審制度存在的主要問題就是缺乏公眾參與的特征，欠缺民意的正式表達和吸納機制，不具有社會管理的基本內(nèi)容，說到底，它還這只是一項普通的訴訟制度，而非更高層次意義上的政治制度或者社會管理制度。陪審制度是法院參與社會管理的天然和有效的便捷途徑，在當(dāng)前加強社會管理創(chuàng)新的宏觀背景下，重視對于陪審制度的研究和完善，以之為載體，實現(xiàn)法院參與社會管理的實質(zhì)化和常態(tài)化，推動民眾對于司法活動的認知水平和認同程度，便顯得更具有現(xiàn)實意義。

二、參與社會管理是法院的使命

1、法院作為國家機構(gòu)和社會設(shè)置的兩重性

源自社會成員之間的糾紛對于社會秩序具有破壞性，故而任何形態(tài)的社會均不能容忍其發(fā)展蔓延。一個組織有序的社會必須建立起一套預(yù)防和化解糾紛的機制。人類社會發(fā)展的實踐表明，法治是國家治理社會成本相對較低、對抗相對較少的方式，雖然在本質(zhì)上法律仍是以國家暴力為基礎(chǔ)，但它所標(biāo)榜的公平正義對于凝聚人心、抑制沖突仍然具有正面價值。作為司法機關(guān)，法院是社會正義賴以實現(xiàn)的最后希望，公正司法是法院存在的全部理由。法院使國家獲得了其在社會中的合法性根據(jù)，法院是國家應(yīng)當(dāng)向公民提供的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)，誠如柏拉圖所言，”任何一個沒有正式建立法庭的國家簡直就不成其為一個國家。”[2]。在社會中，法院的作用是依據(jù)法律評判是非，定紛止?fàn)?，作為社會設(shè)置，其作用是其他國家機關(guān)或社會組織所難以替代的。從應(yīng)然角度看，法院扮演的是中立、權(quán)威的裁判者角色；但由于國家與社會對于法院具有不同的價值需求，隨著司法權(quán)被國家所壟斷，法院不可避免的會被打上國家統(tǒng)治者的功利烙印，成為其控制社會的工具。

1、審判作為社會管理方式的特征

社會控制的目的是要使社會從無序走向有序。通過法治途徑實現(xiàn)社會管理是維護社會秩序、實現(xiàn)有效管理的重要手段。國家設(shè)置法院雖然在本質(zhì)上與設(shè)立軍隊、警察、監(jiān)獄等是一致的，但法院除了依仗國家強制力作為后盾而具有國家暴力機器的外在表現(xiàn)，還擔(dān)負著維護社會公平、正義以使國家取信于民、增強其社會認同度、樹立其權(quán)威形象的重任。借助于訴訟方式，依法處理社會紛爭，是法院參與社會管理的直接方式。在參與社會管理方面，法院所行使的審判權(quán)通常是以消極被動方式介入糾紛處理，在權(quán)力運行方式上，這一點與行政權(quán)積極主動介入社會管理具有明顯區(qū)別。司法的中立性、統(tǒng)一性、專業(yè)性、公開性以及法院依法獨立行使審判權(quán)等稟賦，使其在協(xié)調(diào)社會關(guān)系、規(guī)范社會行為、化解社會矛盾、應(yīng)對社會風(fēng)險、保持社會穩(wěn)定等方面具有其他社會管理方式不可替代的功能和優(yōu)勢。

2、法院參與社會管理的其它方式

國家的產(chǎn)生既是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，也是基于社會管理的現(xiàn)實需要；國家作為社會管理的主體，其立法、行政、司法等機關(guān)雖然各自履行不同職能，但它們都是國家管理社會的一個機構(gòu)，本質(zhì)上都具有社會管理方面的職能。審判工作是法院向社會提供的公共服務(wù)，是法院參與社會管理最為重要的一種方式。除此以外，法院也以其它次要形式介入到社會管理中，比如最高法院制定司法解釋，法院向行政機關(guān)提出司法建議，等等。陪審制度也是一種社會管理方式，它附屬于剛性的審判，是一種相對柔性和間接的管理方式。我國當(dāng)前正處于社會轉(zhuǎn)型階段，在政治文明和政治傳統(tǒng)的雙重壓力下，在司法活動中有必要擴大公民有序的政治參與，而社會管理創(chuàng)新也需要法院提供與其地位相適應(yīng)的管理舉措，而陪審制度正是契合這一需求的便捷并且適合的途徑。

三、陪審制度的橋梁作用

1、陪審是公眾參與訴訟的制度化方式

公眾對于社會管理享有知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，在現(xiàn)代文明社會，公眾的政治參與程度是與實現(xiàn)這些權(quán)利的保障力度成正比的。長期以來，我國對于公眾參與社會管理重視程度明顯不夠，社會管理的公開透明程度也不高，公眾缺乏參與公共管理的適當(dāng)途徑，就以一種非制度化的方式參與到社會管理中去，這種參與往往裹挾著猜疑、不滿等負面情緒，容易在政府與公眾之間產(chǎn)生對立，從而不利于保持社會的和諧穩(wěn)定。對于法院工作而言，審判所涉及的案件直接來源于社會，一些案件的信息經(jīng)過多種渠道擴散，特別是經(jīng)過新聞媒體、網(wǎng)絡(luò)等向社會傳播，經(jīng)常會引起關(guān)注和討論，并難以避免的導(dǎo)致信息傳遞扭曲失真，輿情被誤導(dǎo)。強大的輿論壓力，勢必會對法院獨立行使審判權(quán)產(chǎn)生破壞性影響，最終使得司法的權(quán)威性受到損害。

雖然司法的公開性與審判的獨立性之間存在調(diào)和的余地，法院可以通過公開審判、宣傳報道等方式主動公開案件情況。但法院與公眾之間客觀上存在不同的價值取向，法官與公眾關(guān)于正義觀及事實認知等也經(jīng)常會出現(xiàn)重大分歧。因此，僅僅依靠上述手段不太可能有效消弭公眾對于法院裁判的質(zhì)疑聲音。在這種情況下，最好的辦法就是設(shè)立向社會大眾開放的陪審制度，允許公眾直接參與到審判活動中來，以犧牲一部分司法判斷權(quán)為代價，建立起民意表達和吸納的互通橋梁。由于案件的審理程序不僅有專業(yè)的法官參加，而且有非專業(yè)的普通民眾參加，雙方的分工有所側(cè)重，由專業(yè)的法官負責(zé)案件的法律適用，而由一定數(shù)量代表社會公眾的陪審員負責(zé)案件事實、罪與非罪等的判斷。應(yīng)當(dāng)說，這是一種天才的制度設(shè)計。由于案件的審理吸收了公眾的參與，裁決是在吸納民意的基礎(chǔ)上由職業(yè)法官依法作出，體現(xiàn)了國家與社會、權(quán)力與權(quán)利之間的一種良性互動與制衡關(guān)系。

陪審制度是對司法權(quán)內(nèi)部更為細化的分權(quán)和制衡。在有陪審團參加的訴訟中，審判權(quán)被分為事實認定權(quán)和法律適用權(quán)。司法過程需要專業(yè)的法律知識，這方面法官相對于陪審團更有優(yōu)勢，所以，適用法律被認為是法官的天職。而認定事實更多地依賴于普通人生活經(jīng)驗和積累起來的對事實判斷的知識和技能，以及對社會通行的價值觀念的把握，所以，認定事實的權(quán)力賦予了由公民所組成的陪審團。事實認定權(quán)總是與罪與非罪等問題相關(guān)聯(lián)，所以它是司法權(quán)的實質(zhì)內(nèi)容，陪審團所作出的事實認定，法官除非另行組成陪審團，不得輕易推翻。而且，上訴審法院只進行法律審，不予以事實審理。這樣，陪審團的事實認定權(quán)和裁決權(quán)得到了最大限度的尊重，使得司法權(quán)實質(zhì)為公眾所掌握。因此，陪審團在行使事實認定權(quán)的同時，也分化了法官的審判權(quán)，對法官的權(quán)力和國家權(quán)力形成了有效的制約。

通過裁量權(quán)的適當(dāng)退讓，陪審制度可以發(fā)揮類似于防火隔離帶的作用。這種公眾參與性質(zhì)的陪審制度所產(chǎn)生的影響不僅表現(xiàn)在對于司法制度本身，更重要的是其對于社會所產(chǎn)生的深遠影響。由于代表國家管理社會的司法活動吸收了公眾的參與，陪審制度的正面意義不僅對于法院和法官起到制約作用，可有有效抑制司法專斷，防止司法腐敗，而且對于社會公眾具有教育功能和提升功能，可以有效提高公民的法律素質(zhì)和社會責(zé)任感，這種開放式的陪審制度由于其草根性，使得法律更具有親和力，有利于在全社會樹立法律信仰、樹立代表國家的法院社會公信力。影響公眾對于司法的信任感的，除了司法腐敗，還有對于司法過程的不了解。當(dāng)隨機抽選的普通民眾參加到訴訟過程之中，”暗箱操作”的懷疑將被一掃而盡，即使是審判出現(xiàn)錯誤，也是在符合普通民眾良知和常識之下的判斷，自然也就不會減損對司法的信任。參加審判過程的民眾，將審判所獲得的經(jīng)驗帶人家庭、學(xué)校、社區(qū)或者公司，有利于充分提高全體社會的法律意識，養(yǎng)成所有市民尊重、使用法律的精神，減少和預(yù)防犯罪。這正是陪審制度科學(xué)性的具體體現(xiàn)。

2、陪審制度的制度設(shè)計

現(xiàn)代嚴(yán)格意義上的陪審制度起源于中世紀(jì)的英國，其理念是讓普通的公民參與法庭審判，從而體現(xiàn)司法民主。從世界范圍來看，陪審制度主要有兩種形式，一是英美法系國家的陪審團制度;二是大陸法系國家的參審制。陪審團制度，是指由非法律專業(yè)的公民組成的陪審團參與法庭的審判活動，通過審查證據(jù)對有爭議的事實問題作出法律性裁定從而協(xié)助法官的審理。在適用陪審團制度的國家，庭審時陪審團只就事實問題作出判斷，決定被告人是否有罪，但對被告人的量刑問題則無權(quán)過問，該制度起源于英國，盛行于英美法系國家。參審制則是由法官和陪審員組成合議庭，共同審理案件并作出判決的制度。適用參審制時，陪審員和法官共同認定案件事實和適用法律，陪審員與法官評議具有平等的表決權(quán)，該制度主要被大陸法系國家所采用。

陪審制度的確立，保證了公民參與司法活動，這從實質(zhì)上講是將司法權(quán)交給公民行使的一種方式，也是司法民主化的一種方式。在這種制度下，即使審判結(jié)果令當(dāng)事人不服，令部分民眾不滿，也會因?qū)徟谐绦虻墓垢鞣N社會上的種種不滿消于無形。雖說陪審制度具有一定的民主性，但應(yīng)當(dāng)認識到其所保障的只是一種非典型性民主，對于社會民主的擴大非常有限，對于國家控制社會力量的削弱也非常有限。這從英國很早以前就敢于在其部分殖民地范圍推行陪審制度可見一斑。相反，因為陪審制度的設(shè)置，國家有助于獲得更多的社會認同，通過陪審制度使得社區(qū)內(nèi)廣泛的民眾有機會參與到社會管理活動中，也有助于在社區(qū)和司法區(qū)之間實現(xiàn)有益的互動。

當(dāng)然陪審制度也并非盡善盡美，其主要不利之處在于對于司法專業(yè)性的損害。陪審制度的設(shè)計使少數(shù)人的審判變?yōu)槿后w性的審判，由權(quán)威者的審判變?yōu)槠胀ㄈ说膶徟?，尤其是陪審團式的審判，其基礎(chǔ)是普通人的常識和良知，由于陪審員非專業(yè)法官，而是來自社會各界，一方面，它將社會一般的情感和公眾良知集中于司法活動，使司法有效地反映了社會的價值傾向和其他社會需求；另一方面，它也難免表現(xiàn)出法律理性的不足甚至判斷的謬誤。但只是制度實施的小小代價而已，通過規(guī)定陪審制度的適用范圍等等制度設(shè)計，這些缺陷還是可控的，從該制度多年的實踐來看，審判的專業(yè)性也是可以獲得有效維護的。

四、以社會管理為視角的陪審制度

1、陪審制度的價值層面：我們究竟需要什么樣的陪審制度？

基本國情與中國特色問題。陪審員的產(chǎn)生以及如何參與審判，是陪審制度的兩大核心。陪審員選擇的兩種方向：群眾路線與精英路線。”編外法官”與法律職業(yè)大眾化。陪審團制度的合理內(nèi)核，法官與陪審團的互動與得失考量。成本與效益的社會考量。

我國的人民陪審員制度是參照大陸法系國家的參審制建立的，從多年的司法實踐來客觀評價，應(yīng)當(dāng)承認絲毫未能發(fā)揮陪審的應(yīng)有功能價值。其根本癥結(jié)主要有兩點：一是陪審員的選人理念存在偏差。陪審制的精髓在于公眾參與，公眾參與程度越高就越能體現(xiàn)法院對于社會管理的參與深度。我國有著群眾路線的政治傳統(tǒng)，但卻在最適宜遵循這一路線的制度設(shè)計上，背離了傳統(tǒng)?，F(xiàn)行制度規(guī)定，人民陪審員選任的資格條件之一要求大專以上文化程度。而依照我國國情，農(nóng)村人口占了全國人口的70%左右，有大專以上文化程度的極少，這樣把廣大農(nóng)村群眾排除在選任范圍之外，勢必不能體現(xiàn)民眾的廣泛參與性。實踐中，人民陪審員通常由各個法院與組織部門在轄區(qū)內(nèi)自主選任，并非對社會公開挑選，人員結(jié)構(gòu)中公務(wù)員、專家學(xué)者等成為主體，并且基本固定不變。反觀英美法系國家的陪審員選拔機制，其往往是在法院主持下，按照選民名單隨機公開選拔產(chǎn)生。這種選拔機制既不是由國家司法機關(guān)或政府指定，也不是由單位和組織的推薦而產(chǎn)生，因而不會受到司法機關(guān)或政府意志的干擾和控制。其陪審團成員一般也都是一案一選，并無任期之說，案件結(jié)束之后陪審團成員隨即解散。這也就有效的防止了對陪審團成員行賄的可能。二是關(guān)于陪審制的適用范圍在制度設(shè)計上未盡科學(xué)。主要表現(xiàn)在讓非法律專業(yè)人士與職業(yè)法官一起解決專業(yè)性的法律問題。這在法律制度日趨復(fù)雜的現(xiàn)代社會是強人所難，違背了司法規(guī)律，陪審員淪為了職業(yè)法官的附庸，并成為司法民主的一種擺設(shè)。實踐中配而不審，審而不議，議無所用現(xiàn)象十分普遍。這方面英美法系的陪審團制度設(shè)計得更為合理，陪審員不能和職業(yè)法官一起行使相同的職權(quán)，而與職業(yè)法官形成分工，陪審員只對案件中的事實問題作出判斷，這樣能充分避其所短，發(fā)揮其所長，同時有效防止法官的專斷或失察。另外，與國外通常賦予當(dāng)事人選擇權(quán)不同，我國現(xiàn)行陪審制的適用完全是由法院所主導(dǎo)的，這一點在設(shè)計上也是有缺陷的，不能發(fā)揮陪審制度的應(yīng)有價值。

2、陪審制度的技術(shù)層面：我們應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計和運作陪審制度？

雖然學(xué)術(shù)界、實務(wù)界對于陪審制在我國的存廢存在爭論，但對于現(xiàn)行陪審制度存在重大缺陷并無異議。筆者認為，陪審制度作為法院參與社會管理和公眾參與案件審理的一個良好平臺，非常適合于當(dāng)前我國轉(zhuǎn)型時期社會矛盾復(fù)雜多樣、朝野溝通有待加強的社會現(xiàn)狀。在這方面，我國應(yīng)當(dāng)向俄羅斯和日本學(xué)習(xí)，作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，他們也有著參審制的歷史傳統(tǒng)，但是近些年也在推進司法改革，的中在重大刑事案件中實行陪審團制度，全面接受了英美法系陪審團制度的合理內(nèi)核。

在陪審制度的重新設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)在理念上將其上升為一種政治制度、社會制度，而不是簡單的司法制度，由國家而非由法院來主導(dǎo)其制度設(shè)計和運作。重點解決三方面突出問題：一是陪審員的門檻設(shè)定過高，二是適用范圍的泛化問題，三是陪而不審問題。

首先是對于陪審員資格的限制不宜規(guī)定得太窄，應(yīng)盡量將絕大部分人都包括進來?，F(xiàn)行模式會造成在一定時期內(nèi)僅有極少數(shù)民眾能參與到司法過程中，無法擴大司法民主的基礎(chǔ)。因此應(yīng)放寬或取消學(xué)歷方面的限制，因為如果將陪審看作是公民民主權(quán)利的話，較高的學(xué)歷要求將剝奪了公民的該項民主權(quán)利。同時，候選陪審員的產(chǎn)生機制應(yīng)予以改革，取消提名審批程序，對現(xiàn)行的任期制應(yīng)當(dāng)予以否定。這樣才可以保證讓符合條件的公民都能成為候選陪審員，保證陪審員的開放性；另外也能有效防止陪審員因為身份固定化，主動或被動的不當(dāng)用其身份，影響其判斷的公正立場。

其次是增強陪審挑選的隨機性和透明度，由法院職權(quán)主義改為當(dāng)事人主義。在人員選擇上應(yīng)盡可能排除公職人員，避免司法信息向社會各個層面的傳遞出現(xiàn)障礙，增強社會對于司法的理解和信賴程度。具體案件的陪審員數(shù)量應(yīng)大幅增加，以求形成相對有代表性的社會共識，是否適用陪審制，以及陪審員的挑選應(yīng)避免暗箱操作，盡可能尊重當(dāng)事人的意見，具體案件中的陪審員應(yīng)當(dāng)隨機產(chǎn)生。

最后是明確規(guī)定陪審制適用范圍。現(xiàn)行陪審員制度對于適用案件范圍僅作抽象規(guī)定，使得陪審員制度適用有泛化之虞。實踐中，一些法院甚至規(guī)定適用普通程序?qū)徖淼陌讣銓弳T的參審率必須達到一定的具體指標(biāo)，使得陪審員成為事實上的編外法官。陪審制度的要旨在于，通過吸收有一定代表性的民眾參與審判，提高司法行為的社會認同感。這種認同感的高低與陪審制度的適用范圍并無直接關(guān)聯(lián)，相反陪審的泛化只會降低法律的權(quán)威，因而國外的陪審制度在關(guān)于其適用范圍的設(shè)計上通常都相當(dāng)謹慎，有的規(guī)定僅適用于嚴(yán)重犯罪案件。對此我國可以規(guī)定陪審制適用于具有較大社會影響并且在案件事實認定上具有較高不確定性的案件。

五、結(jié)論

轉(zhuǎn)型時期的社會管理面臨著深刻的體制性變革壓力，國家權(quán)威需要更多地建立在以公民參與為形式的民主原則基礎(chǔ)之上，以此充實政治權(quán)威的合法性資源。通過合理充分地運作陪審制度，法院一方面可以建立起吸收民意的正規(guī)化制度渠道，另一方面可以用一種與其身份、地位相稱的方式主動參與到社會管理體系當(dāng)中去。

[1] 辛普森案審判期間，雖然民意調(diào)查超過80％的美國人認為辛普森與尼科爾和戈德曼被殺有關(guān)，但陪審團作出無罪結(jié)論后，美國人都冷靜地接受了這一結(jié)論。所以本文所指的社會輿論僅指國內(nèi)而言。

[2] 柏拉圖著：《法律篇》，張智仁、何勤華譯，上海人民出版社2001年版，第179頁。