民間法合理存在之價(jià)值?從法與和諧社會(huì)的視角
作者：孫劍 發(fā)布時(shí)間：2007-01-08 瀏覽次數(shù)：4022
[論文概要]在我國(guó)法的傳統(tǒng)上，作為國(guó)家制定的法是象征性的，民間法則是民眾處理糾紛主要適用的，我國(guó)民間法的傳統(tǒng)可謂源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。在當(dāng)今社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，國(guó)家法與民間法仍同時(shí)存在，共同發(fā)揮作用，但兩者沖突也是顯而易見(jiàn)，不可避免。在法治現(xiàn)代化的要求下，國(guó)家法如對(duì)民間法進(jìn)行硬性的、不切實(shí)際的干預(yù)與壓制，也有可能適得其反，甚至造成國(guó)家法的危機(jī)，也背離了構(gòu)建和諧社會(huì)的宗旨。因此，從我國(guó)國(guó)情出發(fā)，以和諧社會(huì)為理念，在我國(guó)法治進(jìn)程中，民間法有其合理存在的價(jià)值。
[關(guān)鍵詞]民間法 法治 和諧社會(huì) 價(jià)值
歷史研究表明，中國(guó)古代的法是由多種淵源構(gòu)成的復(fù)合體，具體而言，在相對(duì)統(tǒng)一的“官府之法”之外，還有所謂民間法，后者的源流尤其雜多，不但有民族的、家族的和宗教的，而且有各種會(huì)社的和地方習(xí)慣的。民間法生長(zhǎng)于民間社會(huì)，其與民眾日常生活秩序的關(guān)系更加有機(jī)和密切，以至當(dāng)社會(huì)主義的新中國(guó)建立，國(guó)家法律發(fā)生徹底變革之后，它仍然可以長(zhǎng)久地支配人心，維系著民間社會(huì)的秩序。
問(wèn)題是，我國(guó)的法治現(xiàn)代化從其動(dòng)力來(lái)源來(lái)看，屬于外源型法的現(xiàn)代化，其特征是具有被動(dòng)性，是在外來(lái)因素的壓力之下的變革，具有依附性，法的現(xiàn)代化進(jìn)程具有明顯的工具色彩，同時(shí)還具有反復(fù)性，因?yàn)橥庠葱苑ǖ默F(xiàn)代化是自上而下的，并不是生長(zhǎng)于該社會(huì)的文化土壤，當(dāng)和我國(guó)的傳統(tǒng)發(fā)生沖突時(shí)，必然引起思想領(lǐng)域的強(qiáng)烈斗爭(zhēng)。在“依法治國(guó)”、法治現(xiàn)代化的要求下，國(guó)家法和民間法之間的沖突不可避免，國(guó)家法如對(duì)民間法進(jìn)行硬性的、不切實(shí)際的干預(yù)與壓制，也有可能適得其反，甚至造成國(guó)家法的危機(jī)。而和諧社會(huì)的要求是社會(huì)關(guān)系得以全面有效調(diào)整、人與人之間和諧相處、社會(huì)安定有序、公平正義。因此從法與和諧社會(huì)的相互關(guān)系，通過(guò)研究我國(guó)民間法的傳統(tǒng)，分析民間法與國(guó)家之間的沖突，論證民間法在現(xiàn)實(shí)社會(huì)合理存在的價(jià)值，以期對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化進(jìn)程作一積極探索，使法律在我國(guó)社會(huì)生活中發(fā)揮應(yīng)有的促進(jìn)作用。
一、我國(guó)民間法之傳統(tǒng)
什么是民間法，有沒(méi)有民間法？近些年來(lái)在學(xué)者中間爭(zhēng)論頗多，從大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)來(lái)看，是肯定我國(guó)存在民間法的，是人們?cè)陂L(zhǎng)期的生產(chǎn)生活和相互交往中形成的相對(duì)穩(wěn)定的通行做法。盡管不同歷史時(shí)期、不同地域的民間社會(huì)規(guī)范的表現(xiàn)形式各不相同，但它們都具有共同的目的，即維護(hù)該區(qū)域共同體中的正常社會(huì)秩序，維護(hù)最低限度的正義。可以認(rèn)為，民間法的存在有其歷史的正當(dāng)性和合法性。按照
從我國(guó)法律史研究來(lái)看，如果說(shuō)由士紳所代表的“精英文化”是“大傳統(tǒng)”的話，那么以普通民眾所代表的日常生活的文化可謂之“小傳統(tǒng)”。根據(jù)社會(huì)學(xué)
在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里，國(guó)家法或稱(chēng)之為“官府法”在很大程度上僅僅是作為象征意義而存在的，并沒(méi)有在廣大民眾中深深扎根，人們“更多的是生活在自生秩序的民間法中，由民間法調(diào)控和解決一切。” 民眾們?cè)趯?duì)待和處理公共生活的沖突和糾紛時(shí)，寧可求助于區(qū)域內(nèi)的人情和禮俗，也不愿求助于國(guó)家的“王法”。之所以傳統(tǒng)社會(huì)民間法如此發(fā)達(dá)，既有其經(jīng)濟(jì)政治基礎(chǔ)的原因，也有深厚的歷史文化原因。我國(guó)是一個(gè)傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)國(guó)家，商品經(jīng)濟(jì)并不發(fā)達(dá)，對(duì)于絕大多數(shù)民眾來(lái)說(shuō)，土地是農(nóng)業(yè)的資本，自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)相對(duì)而言是封閉的，同樣造成了民眾封閉的心理和感情。這種封閉對(duì)法律的影響是顯而易見(jiàn)的，清人趙吉士說(shuō)：“聚族而居，絕無(wú)雜姓摻入者，其風(fēng)最為近古。出入齒讓?zhuān)崭饔凶陟艚y(tǒng)之。歲時(shí)伏臘，一姓村中千丁皆集……千丁之族，未嘗散處，千載之譜系，絲毫不紊。” 可見(jiàn)，在我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)里，作為國(guó)家法層次的法對(duì)于“私法”領(lǐng)域的適用微乎其微。再則，我國(guó)傳統(tǒng)強(qiáng)調(diào)人治，以禮治國(guó)，“德主刑輔，禮刑并用”，尤其是在漢武帝接受董仲舒“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的建議之后，儒家所宣揚(yáng)的人治和禮俗就成為中國(guó)封建社會(huì)文化的正宗，并影響至今。儒家認(rèn)為，法律過(guò)于霸道，與道德相比是低一等的統(tǒng)治方式，因?yàn)榉墒峭ㄟ^(guò)懲治而使人產(chǎn)生屈服之心，道德則是通過(guò)內(nèi)心的自省，達(dá)到凈化之目的。這就是所謂的“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格。” 禮法作為傳統(tǒng)社會(huì)的規(guī)范和秩序系統(tǒng)，自然使民眾更愿意以民間的手段來(lái)解決糾紛和爭(zhēng)議。
由上可見(jiàn)，我國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中的民間法的規(guī)范系統(tǒng)，主要就是“從道德、禮儀、習(xí)俗、信仰、輿論等環(huán)節(jié)上深深地影響和約束人們的思想和行為，使人們安分守己，屈從于所謂的天命、天理、神道及國(guó)法、家規(guī)。”
二、法治現(xiàn)代化下的民間法與國(guó)家法之沖突
當(dāng)今中國(guó)，正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型和變革時(shí)期，經(jīng)過(guò)移植西方先進(jìn)的法的理念和思想，我們提出了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的目標(biāo)，加快了法治現(xiàn)代化的進(jìn)程。法治現(xiàn)代化要求我們必須有完備的法律和系統(tǒng)的法律體系，作為國(guó)家的法在社會(huì)生活中應(yīng)當(dāng)具有普遍的統(tǒng)一性和最高的權(quán)威性，因?yàn)椤胺傻膶?duì)象永遠(yuǎn)是普遍性的，……法律只考慮臣民的共同體及抽象的行為，而絕不考慮個(gè)別的人（地方）以及個(gè)別的行為” 。
但是，我們知道歷史的變遷引起了原有秩序的不斷解體和新秩序的不斷重建，且新舊秩序之間必然有著不同程度的繼承性。而法律是多元的，僅有國(guó)家法是不夠的，“即使是在當(dāng)代最發(fā)達(dá)的國(guó)家，國(guó)家法也不是唯一的法律，在所謂正式的法律之外還存在大量的非正式法律”。 吉爾茲甚至說(shuō)：“我本人寧愿在‘法律多元’的名義下進(jìn)行討論，這主要是因?yàn)樗坪踔辽俜隙鄻踊氖聦?shí)本身，而不是相反……” 。況且只有人民才是歷史的創(chuàng)造者，人的觀念所具有的相對(duì)獨(dú)立性往往不可能同現(xiàn)實(shí)歷史進(jìn)程保持同步。因此，在我國(guó)法治浪漫主義理想之下，國(guó)家法與民間法的沖突和對(duì)峙在社會(huì)生活中就是無(wú)法避免的現(xiàn)象。
我國(guó)現(xiàn)代民族國(guó)家成立之初，通過(guò)社會(huì)主義改造，并初步建立之后，就致力于國(guó)家法律的創(chuàng)制。國(guó)家希望通過(guò)自上而下統(tǒng)一的國(guó)家法律有意識(shí)地塑造普通民眾的生活和觀念，改變普通民眾傳統(tǒng)的法律意識(shí)，冀圖以完美的法律制度，就能使社會(huì)秩序和諧穩(wěn)定，則經(jīng)濟(jì)就會(huì)有跳躍式的發(fā)展。但這種以立法為中心的單純理性建構(gòu)認(rèn)識(shí)，并由法學(xué)家所構(gòu)想出來(lái)的法律規(guī)則，雖然很邏輯也很鼓舞人，但實(shí)際的效率卻很難說(shuō)比固有的民間法有用。誠(chéng)如
以一個(gè)被學(xué)界反復(fù)引用的個(gè)案為例說(shuō)明處于國(guó)家法與民間法沖突中的“山杠爺”。
[案例一]
“山杠爺”是地地道道的農(nóng)民，沒(méi)有受過(guò)多少教育，但憑著他剛正果敢、閱歷豐富，治村有方，在農(nóng)村很有威信。但不幸的是，他是個(gè)“法盲”，他治村的辦法雖然行之有效，卻于法不合，以致最后成為被告，被押上警車(chē)帶走。其罪狀主要就是非法限制人身自由，如有一村民好吃懶做，是個(gè)酒鬼，把家里值錢(qián)的東西都喝掉，其妻找到“山杠爺”，“山杠爺”不僅對(duì)酒鬼痛加訓(xùn)斥，而且適用村里的土法，令村里的民兵關(guān)他一夜。顯然，“山杠爺”的做法違反了法律規(guī)定，等待他的將是法律的懲罰。但“山杠爺”并不認(rèn)為自己做錯(cuò)了什么，更為重要的是大多數(shù)村民也有同感。
從這個(gè)案例來(lái)看，在我國(guó)廣大農(nóng)村，村規(guī)民約是比法律更大的“法”，如有不少地方的村規(guī)民約訂有“牲畜下田，打死不賠”、“祖業(yè)宅基，買(mǎi)賣(mài)由已”、“出嫁之女，祖業(yè)無(wú)份”等一類(lèi)條文，這些明顯違反國(guó)家法律的條文折射出民間法與國(guó)家法的沖突。在實(shí)踐中，兩者的沖突主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面，一是把一些刑事犯罪行為納入村民自治或居民自治的管轄范圍，比如重傷某人，由于都是抬頭不見(jiàn)低頭見(jiàn)的熟人，因此他們會(huì)更愿意用民事調(diào)解的方法，賠償了事，而不愿用法律追究行為人的刑事責(zé)任。二是“出嫁女”的權(quán)利問(wèn)題，比如一些村規(guī)排除了出嫁之女的土地分配利益，認(rèn)為“嫁出門(mén)的女，潑出去的水。”三是自治組織濫設(shè)罰款，不少村規(guī)民約規(guī)定了不履行義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，將罰款作為最主要的處罰措施，而根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》的規(guī)定，象村民自治或居民自治組織是無(wú)權(quán)設(shè)定罰款之類(lèi)的規(guī)范措施的。
針對(duì)民間法與國(guó)家法發(fā)生沖突的現(xiàn)象，
筆者以為，在我國(guó)，民間法與國(guó)家法兩者并存，有其和諧一致的一面，但更多的表現(xiàn)為沖突和對(duì)峙。從理論層面分析，國(guó)家法強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一性，具有自上而下的特征，而民間法則表現(xiàn)出分散性，具有由下而上發(fā)展的內(nèi)在特點(diǎn)；國(guó)家法突出法律的權(quán)威性與強(qiáng)制性，而民間法更多地體現(xiàn)自省性與調(diào)和性；國(guó)家法強(qiáng)調(diào)對(duì)國(guó)家事務(wù)、社會(huì)事務(wù)的控制和規(guī)范，民間法則與民眾日常事務(wù)、實(shí)際生活密切相連。因此，作為國(guó)家層次的法應(yīng)當(dāng)正視民間規(guī)范習(xí)慣的強(qiáng)大影響，認(rèn)識(shí)民間法存在的價(jià)值，唯此才能推進(jìn)中國(guó)法治的真正落實(shí)與實(shí)現(xiàn)。
三、和諧理念下民間法合理存在之價(jià)值
“和諧”歷來(lái)是中華傳統(tǒng)文化獨(dú)具特色的價(jià)值理念，具有豐富的思想內(nèi)涵，它強(qiáng)調(diào)“和而不同”，即具有差異性事物的統(tǒng)一共存，它遵循事物的發(fā)展規(guī)律，追求人與自然的和諧。和諧社會(huì)就是全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的社會(huì)。在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，是全面建設(shè)小康社會(huì)的重要條件。構(gòu)建和諧社會(huì)，首先就必須建立理性的法律制度，也就是要在以人為本的科學(xué)發(fā)展觀指導(dǎo)下建立起法律制度，使理性、社會(huì)正義和法律統(tǒng)治三者有機(jī)聯(lián)系，構(gòu)成國(guó)家的法治精神內(nèi)涵。
基于這樣的理念，筆者認(rèn)為，民間法作為相對(duì)于國(guó)家法的規(guī)則，有其合理的價(jià)值和生存的空間，在建立理性法律制度的初級(jí)階段，應(yīng)當(dāng)正視民間法的價(jià)值。民間法作為自發(fā)秩序的規(guī)則系統(tǒng)，是經(jīng)過(guò)不斷試驗(yàn)、日益積累而獲取的結(jié)果，是人們以往經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，是長(zhǎng)期演進(jìn)的產(chǎn)物。誠(chéng)如哈耶克所說(shuō)，“我們幾乎不能被認(rèn)為是選擇了它們；毋寧說(shuō)，是這些約束選擇了我們。它們使我們得以生存” 。因此在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，對(duì)那些好的、被大家公認(rèn)的有效的民間法給予足夠的重視，允許民間法與國(guó)家法共同發(fā)揮作用是必須的、應(yīng)當(dāng)?shù)模绱朔ú拍馨l(fā)揮它對(duì)社會(huì)的調(diào)整作用，促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展。
1、司法領(lǐng)域的實(shí)用價(jià)值
民間法對(duì)于司法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，其實(shí)用價(jià)值顯得得天獨(dú)厚，之所以如此，根本點(diǎn)在于民間法能有效地應(yīng)付基層的社會(huì)生活，民間法具有根植于當(dāng)?shù)厣畹暮侠硇裕墙⒃谌藗儗?duì)它有著基本的認(rèn)同和認(rèn)可，能為社區(qū)成員帶來(lái)好處。
實(shí)踐中作為司法機(jī)關(guān)在處理涉及民間法與國(guó)家法沖突的案件時(shí)，往往就會(huì)采取一種實(shí)用主義的策略。
[案例二]
1996年5月，江蘇省常州市三井鄉(xiāng)長(zhǎng)溝村婦女朱國(guó)珍與前村婦女吳立妹因故發(fā)生口角和扭打，朱國(guó)珍受傷，用去醫(yī)療費(fèi)252元。朱要求吳承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)，吳不肯。村調(diào)解主任調(diào)解數(shù)次，未果。后朱國(guó)珍服毒，并去吳家尋死。朱國(guó)珍死后，其家屬結(jié)伙往吳家問(wèn)罪，并將吳家砸毀。鄉(xiāng)、村干部及派出所警員到場(chǎng)制止、勸說(shuō)，皆無(wú)效。死者家屬揚(yáng)言，如果得不到合理解決，將抬尸游行。
為平息事態(tài)，當(dāng)?shù)胤ㄔ号沙龇ü偾叭ソ鉀Q糾紛。經(jīng)與雙方多次接觸，最后由法官提出的調(diào)解方案獲得接受。該協(xié)議內(nèi)容包括：1、常家（即朱國(guó)珍夫家）自愿不再要求吳家就朱國(guó)珍之死承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；2、吳家自愿不再要求常家就房屋損壞事承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任；3、雙方爭(zhēng)執(zhí)到
[案例三]
這兩起案件的處理上，法院通過(guò)“柔化”國(guó)家法相關(guān)范疇和規(guī)則，使自己盡量不違背日常生活的情理，最終獲得了民眾的認(rèn)可和支持，達(dá)到了法律效果和社會(huì)效果的最大統(tǒng)一。
在民間法的司法實(shí)用層面上，一些法院作了許多有益的探索，比如姜堰法院先后出臺(tái)了《婚約返還彩禮糾紛案件裁判規(guī)范意見(jiàn)》、《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見(jiàn)》等規(guī)范意見(jiàn)，力求在司法過(guò)程中更多體現(xiàn)民眾的合理又不違法的要求。在《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見(jiàn)》第三條中就規(guī)定了“贍養(yǎng)人的家庭人均年收入低于贍養(yǎng)人所在地城市居民或農(nóng)村居民最低生活保障的，被贍養(yǎng)人要求該贍養(yǎng)人給付贍養(yǎng)費(fèi)的人民法院不予支持。但其自愿給付的除外。”因?yàn)楦鶕?jù)調(diào)查，大多數(shù)民眾認(rèn)為如果贍養(yǎng)人本身已經(jīng)缺乏基本生存能力，再要求其對(duì)被贍養(yǎng)人給付贍養(yǎng)費(fèi)，與情與理不合。因此該條的規(guī)定體現(xiàn)了贍養(yǎng)人的經(jīng)濟(jì)能力與保障被贍養(yǎng)人的基本生活相適應(yīng)的原則，既保護(hù)被贍養(yǎng)人的合法需要，也保證贍養(yǎng)人的基本生存需要。當(dāng)然在此情形下，贍養(yǎng)人自愿給付并不禁止。同時(shí)該意見(jiàn)還對(duì)贍養(yǎng)人履行精神贍養(yǎng)義務(wù)作了有益的嘗試，調(diào)查顯示，由于獨(dú)生子女的增多，絕大多數(shù)子女是不與被贍養(yǎng)人生活在一起的，甚至相隔千里。對(duì)于被贍養(yǎng)人而言他們并不缺乏足夠的費(fèi)用，而是缺少精神上的慰藉。
可見(jiàn)，作為司法工作者而言，必須認(rèn)清真實(shí)的中國(guó)國(guó)情，對(duì)于國(guó)家法在社會(huì)的推行和運(yùn)用理想期待還不能過(guò)高，民間法還有它的實(shí)用價(jià)值。
2、國(guó)家法“真空”的補(bǔ)充價(jià)值
在階級(jí)社會(huì)中，利益永遠(yuǎn)是不可能平衡的，作為利益的調(diào)控者，法律也不可能對(duì)社會(huì)作簡(jiǎn)單“一刀切”的規(guī)范，任何精密細(xì)致的國(guó)家法都無(wú)法對(duì)社會(huì)進(jìn)行完整的涵蓋，無(wú)法對(duì)千變?nèi)f化的人類(lèi)行為和事務(wù)給予精確的規(guī)定。正如柏拉圖所說(shuō)“法律絕不可能既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令人類(lèi)個(gè)性的差異，人們行為的多樣性，所有人類(lèi)事務(wù)無(wú)休止的變化，使得無(wú)論什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適用所有問(wèn)題得規(guī)則”。 我國(guó)地域廣闊，民族眾多，地區(qū)之間社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展是相當(dāng)不平衡的，如果僅僅通過(guò)立法，以一種自上而下的姿態(tài)，完全通過(guò)國(guó)家法來(lái)對(duì)社會(huì)生活的各個(gè)方面進(jìn)行事無(wú)巨細(xì)的概括無(wú)余基本上是不可能的，或者說(shuō)國(guó)家法根本就不可能面面俱到，它無(wú)法象民間法那樣滲透到人們的衣食住行，表現(xiàn)在日常生活的各個(gè)領(lǐng)域。
[案例四]
陳某與徐某是前后鄰居，陳某房屋的西山墻面與徐某家院門(mén)東側(cè)基本對(duì)齊。前者欲在屋后建設(shè)糞池，在位置的確定上與徐某發(fā)生矛盾。后者要求按照風(fēng)俗習(xí)慣將糞池位置向東偏離他的院門(mén)。村委會(huì)調(diào)解方案：自西邊一間屋的窗子西窗邊向東建，徐某與陳某之子訂立協(xié)議。但陳某實(shí)際建設(shè)時(shí)較協(xié)議約定向西平移
我們知道，對(duì)于農(nóng)村糞池的建設(shè)沒(méi)有相關(guān)規(guī)范，也沒(méi)有法律的規(guī)定，對(duì)此二審法院遵循了農(nóng)村建設(shè)糞池應(yīng)偏離后鄰大門(mén)的習(xí)俗禁忌進(jìn)行了處理。實(shí)際上這就體現(xiàn)了民間法對(duì)于法律“真空”地帶的補(bǔ)充，填補(bǔ)了法律疏漏。
在法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，我們強(qiáng)調(diào)理性的法律制度，對(duì)于國(guó)家法的空白、遺漏之處，需要民間法來(lái)彌補(bǔ)和充實(shí)，即在國(guó)家法難以到達(dá)的地方，借助民間法幫助其規(guī)范秩序，形成擴(kuò)展。其實(shí)從理論上分析，國(guó)家法與民間法是相互對(duì)立的統(tǒng)一體，作為民間法需要國(guó)家法作為后盾以顯示其權(quán)威性，而國(guó)家法亦需要民間法補(bǔ)充它的“真空”之點(diǎn)，兩者相輔相成。因此，既不能過(guò)分倚重國(guó)家法的調(diào)控手段，也不能過(guò)分拔高民間法的作用，只有正視民間法合理存在的價(jià)值，豐富和彌補(bǔ)國(guó)家法控制機(jī)制的不足，使之成為一種有效的、靈活的補(bǔ)充手段和協(xié)同方式，社會(huì)控制機(jī)制才能處于平衡。
3、立法層面的轉(zhuǎn)化價(jià)值
考察中外法律史，我們可以看到，在私法領(lǐng)域，民間習(xí)慣一直是各國(guó)制定法上的重要法源，國(guó)家立法參酌民間法的事例比比皆是。比如，在清末修律（主要是民商法）時(shí)，就沒(méi)有完全照搬外國(guó)的民商法，而是“廣泛地在全國(guó)各地搜集習(xí)慣法，在此基礎(chǔ)上才制定了符合中國(guó)實(shí)際的民商法。” 就是在當(dāng)今世界，民間法也是各國(guó)立法時(shí)不得不參考的一個(gè)重要因素。如“由于國(guó)際貿(mào)易慣例的合理性、公正性和通用性，一些國(guó)家在制定商法典時(shí)，就直接從中提取可用的法律規(guī)則。”
民間法之所以有如此強(qiáng)大的生命力，是因?yàn)槊耖g法已深深植根于民族的精神觀念和社會(huì)生活之中，通過(guò)一代又一代的傳承，相沿成習(xí)，已經(jīng)被規(guī)范化、模式化，它通過(guò)被人們反復(fù)適用、長(zhǎng)期積累，逐漸被民眾認(rèn)同，并在事實(shí)上成為民間社會(huì)的權(quán)威穩(wěn)定的法律樣式，而為民眾所常用和接受。民間法存在著這樣強(qiáng)大的社會(huì)基礎(chǔ)，如使其合法化、成文化、規(guī)范化后，就能轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家法，推動(dòng)和保障國(guó)家法治現(xiàn)代化的進(jìn)程。
在我國(guó)立法實(shí)踐中，民間法已通過(guò)多種方式被接納，尤其是在民法領(lǐng)域中，因?yàn)槊耖g法主要調(diào)整的就是婚姻、家庭、繼承、買(mǎi)賣(mài)等內(nèi)容。接納的方式表現(xiàn)為一是在立法條款中予以公開(kāi)的接受。如1992年10月生效的合同法第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條均含有交易習(xí)慣的有關(guān)內(nèi)容，且大陸民法學(xué)者普遍認(rèn)為習(xí)慣法是民法的基本法源。 二是對(duì)民間法中的具體制度整體吸收。如從上世紀(jì)70年代末，安徽的個(gè)別生產(chǎn)隊(duì)為應(yīng)付旱災(zāi)威脅，在部分作物上實(shí)行有限的“包產(chǎn)到戶(hù)”，到1979年底，該省實(shí)行“包產(chǎn)到戶(hù)”的生產(chǎn)隊(duì)近4萬(wàn)個(gè)，增產(chǎn)效果極為明顯。至1980年秋，全國(guó)大約有2億人口實(shí)行“包產(chǎn)到戶(hù)”。 1982年通過(guò)的新憲法就正式認(rèn)可了這一本屬“非法”的民間制度，并在以后的幾次修憲過(guò)程中予以了強(qiáng)化和革新。
法治現(xiàn)代化要求國(guó)家必須建立一套完整系統(tǒng)的法律體系，以制定法為基礎(chǔ)，明確法律在社會(huì)生活中的最高權(quán)威，全面地、全方位地介入社會(huì)生活，調(diào)和社會(huì)各種利益的沖突。但是任何一種制度的設(shè)計(jì)都不是任意妄為的，對(duì)于國(guó)家立法而言，應(yīng)當(dāng)建立在社會(huì)產(chǎn)生的內(nèi)在的親和力的基礎(chǔ)上，否則就無(wú)法形成和發(fā)展為和諧穩(wěn)定的秩序。國(guó)家法要立足于民眾之中，得到人們有效地遵守，應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)的檢驗(yàn)與評(píng)判。因此在法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，我們應(yīng)當(dāng)重視民間法的作用，在依法治國(guó)的大前提下，允許民間法與國(guó)家法共生共存，并在一定條件下吸收到國(guó)家制定法的層面上。
四、結(jié)語(yǔ)
法是社會(huì)的產(chǎn)物，社會(huì)是法的基礎(chǔ)。馬克思說(shuō)：“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)人的恣意橫行。” 和諧社會(huì)的建立，本身就需要法律的理性調(diào)整，我們必須正視國(guó)家法與民間法相對(duì)統(tǒng)一而又沖突對(duì)峙的二元關(guān)系，國(guó)家法絕不能完全偏離了傳統(tǒng)的民間法，如果國(guó)家法硬性介入和干預(yù)民間法，有可能適得其反，造成社會(huì)的不和諧、不安定。民間法應(yīng)該有其合理存在的價(jià)值，可以這么說(shuō)，在和諧社會(huì)理念之下，現(xiàn)代化的法治重塑著民間社會(huì)，民間社會(huì)也重塑著現(xiàn)代化的法治。
