【內容提要】：通論認為犯罪的“著手”是指犯罪分子已經開始實行刑法分則所規定的某種犯罪的犯罪構成要件的行為。然而這種形式主義的分析存在對認定何種行為符合刑法分則所規定的構成要件上存在模糊和不確定性。不作為犯罪中的可罰性起點的認定，更要做實質的價值分析，即根據不作為對法益侵害的程度來確定實行行為與預備行為的界限

【關鍵詞】：不作為   著手    法益  

一、問題的提出

　　傳統刑法通論觀點認為：犯罪的“著手”是指犯罪分子已經開始實行刑法分則所規定的某種犯罪的犯罪構成要件的行為。這屬于犯罪實行行為的一部分，不是犯罪預備行為的終了，而是犯罪實施階段的開始。犯罪“著手”的特征，從主觀方面講，行為人實行具體犯罪的犯罪意志直接支配實行行為并通過客觀行為表現出實現的具體犯罪行為的意向；在客觀方面，就是犯罪分子開始著手實施有可能導致其犯罪意念實現的具體犯罪行為，或是指向或侵害具體的犯罪對象，或是使具體的犯罪客體受到現實的威脅或直接的危害。①

　　然而，傳統刑法通論對于“著手”的定義，實質上是對“著手”的“客觀形式主義”的分析，這種對著手的認定，解決了不少實際問題，然而隨著社會發展，犯罪形態的復雜性使得傳統刑法對于“著手”認定的理論弊端逐漸暴露，如《刑法》198條中，保險詐騙罪，投保人虛構投險標的物或毀損保險物和騙取保險金兩個行為。如果僅僅對“著手了毀損保險物的行為”用該罪刑罰，顯然是不合適的。因為這有違刑法的謙抑性原則，且在刑事證據方面缺少可靠的依據。

　　犯罪形態的復雜性，決定了在認定犯罪“著手”的時候，應該結合具體犯罪的犯罪構成之客觀方面的特征，對具體案件進行具體的分析，不可一概而論。犯罪行為的形式，可以是犯罪人積極地實施為我國刑法所禁止的危害社會的行為的作為，也可以是犯罪人消極地不實施其有義務且能夠實行的某種積極行為的不作為。下面，將著重探討以不作為的形式所實施的犯罪的“著手”有關方面的問題。

　　二、研究不作為犯罪“著手”的意義

　　“著手”這一概念，一般出現在“犯罪未遂”這一章節中，實行的著手，是未遂犯成立的第一要件，作為區別可罰的未遂行為和預備行為的界限。在不作為犯中，通常不存在自然意義的行為。一般地，刑法要求的是行為人應當履行的特定義務，這種履行表現為積極的身體動作。行為人承擔刑事責任的根據在于其有能力實施卻不實施法律期待實施的自然意義上的身體動作以履行義務。②因此，其承擔刑事責任的依據在于行為人是受其主觀意志支配下的逃避義務的不作為行為。這種不作為行為的著手又是如何開始的呢？

　　犯罪未遂應受處罰已成為各國刑事立法的通例。但是認定和如何處罰犯罪未遂的問題上，各國刑事立法一般又主觀主義和客觀主義兩種傾向，刑事立法所處的立場不同，往往對“著手”如何認定產生了重大的差異：客觀的未遂論主張客觀說或以客觀說為基礎的折中說，即以行為對法益的侵害危險性達到一定程度或緊迫程度時為著手，而主觀的未遂論一般認為，客觀行為征表出行為人具有特定的犯罪意思時就是著手。③著手確定的方法不同，對犯罪行為的處罰就帶來了巨大的差異。但是，如何確定犯罪的“著手”尤其是不作為犯罪的“著手”就成了讓各國刑法學家絞盡腦汁，都無法達成共識，以至于某些刑法學家（如德國的Geyer）悲觀地認為“根本無法解決的問題”。④

　　中國現行刑法第二十三條：已經著手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。僅僅對著手一帶而過。中國刑法理論界也一般對著手定義為實施刑法分則所規定的某一具體犯罪構成要件的行為，顯然是對“著手”的理解相對淺顯的。由于不作為犯罪僅僅在刑法理論中出現，并沒有以法律條文形式反映在刑法典當中，因此，有必要對“不作為”作為一種實行行為的形式，對不作為的“著手”進行進一步的分析。

　　三、不作為犯罪及其“著手”　　

　　以不作為的形式所實施的犯罪，必須具備以下三個條件才能成立：一是行為人有作某種行為的特定義務。包括法律明文規定行為人應當履行的某種特定義務，職務上或業務上所要求的某種義務，行為人實施法律的法律行為而產生的作為義務和由于行為人的先行行為而使法律所保護的某種利益處于危險狀態的義務；二是行為人有履行這種特定義務的實際可能性；三是行為人沒有履行此種特定義務而產生了危害社會的結果。⑤其實，作為犯罪形式之一的不作為，雖在物理意義上不屬于行為，然而現代法律將這種不作為進行社會價值評價，成為與作為性質相同的社會危害行為，即它的社會危害性與具有行為性的犯罪行為具有等價性。很顯然，故意犯罪的作為有實施階段，故意犯罪的不作為也同樣有實施階段。這就是，在行為人負有某種特定義務且有可能履行的情況下，從行為人必須履行此種義務才能避免發生某種社會危害性開始，到行為人沒有履行此種義務而發生了某種社會危害結果這一段時間。當然在某些情況下，故意的不作為犯罪也同樣有未遂或是中止。以下將從兩個部分對不作為犯進行分析：

（一）從可罰性行為的起點進行分析：

     著手是犯罪未遂與犯罪預備相區分的主要標志，它表明犯罪已進入實行階段。著手后即進入實行行為，因此，著手與實行行為可謂某種意義上的一個問題的兩個方面。以“實行行為的開始“作為可罰行為的起點，是一種從拿破侖刑法典開始，并為許多國家刑法典所采用的立法模式。例如，1889年意大利刑法典（第六十一條第一款）就將犯罪未遂定義為一種由“以犯罪為目的，并以適當手段開始實施犯罪”的事實。如何決定可罰性實行行為的起點，實質在于確定何時并在什么條件下可以說犯罪階段已發展到足以對刑法保護的法益構成“危險”的程度。⑥張明楷教授認為，犯罪的本質在于侵犯法益，故沒有侵犯法益的行為不可能構成犯罪，當然也不可能稱其為實行行為。不僅如此，即使某種行為具有侵害法益的危險性，但這種危險性非常微小時，刑法也不可能將其規定為犯罪，這種行為也不可能成為實行行為。⑦

　　我國的刑法理論基本站在構成要件論的立場，對實行行為采取了形式的客觀說。即“所謂的犯罪行為，指刑法分則中具體犯罪構成的客觀方面行為。”著手實行犯罪，是指行為人已經開始實施刑法分則規范里具體犯罪構成要件中的犯罪行為。這種理論定義是符合罪刑法定原則的，然而，通論對于犯罪實行行為的起點的表述，存在兩個弊端:

　　1，如何認定何種行為符合刑法分則所規定的構成要件上存在模糊和不確定性。如某犯罪行為人專門用刀片割人小包進行盜竊，當某日他攜帶刀片進入火車，尋找合適的可供下手的對象，找到合適的對象后開始使用所攜帶的刀片開始割包，盜竊財物。⑧我們可以從何時開始認定犯罪行為人“秘密竊取他人財物”？是從割包的一瞬間，還是割開包取得財物的一瞬間？“客觀的形式分析”并不能解決“秘密竊取他人財物”何時開始，這也說明了其不確定性。在不作為犯罪中，母親不給嬰兒喂奶導致其餓死，在什么時候開始認定犯罪行為人開始實施不作為的故意殺人行為用通論著手理論更無法確定。

　　2，刑法中存在諸多規范要素，這些規范要素都需要裁判者的規范評價，在很多犯罪日益復雜的情況下，將實行行為與預備行為相互區別，往往用形式的客觀說較為困難。如 “保險詐騙罪”中，投保人或受益人故意毀損財物的行為與保險代理人知道真相后以不作為的方式隱瞞真相與投保人串通，一起騙取保險公司保險金的行為，對“著手”的認定問題。如果將投保人故意毀損財物作為“著手”，顯然是“可罰行為”的起點提前，可能導致國家刑罰權的濫用。

　　因此，從“可罰性行為的起點”進行分析“著手”，僅僅是形式上分析是遠遠不夠的，要結合一國刑事立法所處的基本立場，以及科學的角度，對著手行為進行實質的價值的分析。

（二）刑法的基本立場對不作為犯罪的“著手”進行分析

　　對“著手”的判斷，要基于事實判斷，而不能僅僅是抽象的價值判斷。由于不作為犯罪中純正的不作為犯與不純正的不作為犯具有不同的法律意義，因此有必要對二者進行分別分析：

1、純正的不作為犯（真正不作為犯）

　　純正不作為犯,刑法分則條文以不作為為標本規定其類型性,這種犯罪法律預定只能以不作為方式實施,而不能以作為的形式構成。大陸法系一般認為，純正的不作為犯是犯罪的規范形態（相對于不純正不作為犯罪的“事實形態”）⑨

一般地，純正的不作為犯的構造是行為人有實施某種法律明文規定的某種積極行為的義務，如偷稅罪中行為人有納稅義務，遺棄罪中，行為人有扶養的義務。因此，純正的不作為犯，應當以行為人負有法律規定的積極履行某種義務，有能力而不履行，一旦不去實施法律所規定的規范行為，又能達到刑法評價的程度時，筆者以為就可以認定為其已“著手”。

　　2、不純正的不作為犯（不真正不作為犯）

　　違法的實質是對法益的侵害,實質的違法在內容上是結果無價值與行為無價值的統一。對于行為現實引起的對法益的侵害或者威脅(危險)所作的否定評價,稱為結果無價值;對于與結果切斷的行為本身的樣態所作的否定評價,稱為行為無價值。⑩ 不作為以不履行作為義務為基本內容,在存在論上是“無”,因此難以具有作為所具有的行為無價值。它的違法性主要體現在結果無價值方面。日本刑法學家大冢仁教授指出:“為了把不作為與作為同視,就必須考慮其不作為中是否包含著實現某種犯罪的現實危險性。” 11 不純正不作為對法益的危險性體現在它與可能的危害結果的因果聯系上。這種因果聯系的強弱直接決定了不純正不作為犯的違法性程度。一般而言,作為是以積極的物理力設定原因,引起法益侵害的結果;不作為是不履行特定的義務,不阻止法益侵害結果的發生不純正不作為犯與作為犯等置的事實契機就在于:這種“不阻止”與“引起”對危害結果的發生,在法律視野中具有同等的支配力。

　　西原春夫認為，在“不真正作為的場合”，12作為義務發生的時期的確定是十分困難的。可以分作：第一，法益侵害的危險已經發生，如果有行為者的作為就能避險的場合，如保姆對于受委托保護的孩子溺水，在這種場合下，就應當認為行為者認識到危險的存在時發生的作為義務；第二，沒有行為者就發生法益侵害的危險場合。如母親基于殺害的故意，不給嬰兒授乳的事例，這種場合，作為義務事先已經發生，只有不實施作為義務的內容的作為時，才應認為作為義務違反，必須行為者有避免危害結果發生的可能性。如果母親以殺人之故意怠于喂奶一到兩次，雖違反作為義務，但不能算作直接著手，只有更“重”地怠于喂奶雖不直接致嬰兒死亡，但招致發生生命危險階段的開始，才可以認定為實行行為的直接著手。13

　　主觀主義認為，未遂犯的處罰依據在于顯示出犯罪人的性格危險性的特征。即不真正作為犯著手行為人意思的危險性或者說是犯罪意思被發現時就是實行行為的著手。但這種對“著手”認定的標準更為模糊，實質將預備行為，以及犯意的流露也作為刑法處罰的依據，是顯然違反刑法的根本原則的。14

　　客觀主義認為，未遂犯的處罰依據在于發生了法益侵害的客觀危險性；客觀主義的形式分析則在其基礎上，認定為處罰應當在各刑法規定的構成要件為基準進行形式的判斷。用客觀的形式主義分析不真正作為犯的“著手”的確存在種種難題。因為不可避免地，分析“著手”需要價值分析的方法。誠然，不作為的“著手”必須是符合刑法分則所規定的行為，這是罪刑法定原則所決定的，但是客觀的形式主義分析并不能解決具體“著手”的切入點在哪，說明了其不確定性。

　　因此，筆者更傾向于客觀主義的實質分析，即對法益侵害的危險是未遂犯處罰的依據。因此，在不真正不作為犯的場合，當法益侵害的危險已經發生，行為人意識到這種危險的存在，不實施作為，即認定為“著手”。當沒有行為人作為就發生法益侵害的危險，由于行為人事先有作為的義務，行為人卻不作為所發生的法益侵害達到危險的程度，即可確定行為的“著手”。

　　四、結語

　　對不作為犯罪的“著手”的形式分析的缺陷是顯而易見的，表現在其確定“著手”的認定何種行為符合刑法分則所規定的構成要件上存在模糊和不確定性以及在多種規范要素存在的情況下可能導致重復評價。

　　刑法是法律的底線，法律是道德的底線，不作為行為，只有嚴重違反社會義務時，對法益的侵害具有現實的危險，而且在行為人在實施行為時，能夠表現出行為人能夠完成犯罪的故意。認定不作為犯罪的著手，應根據法益侵害的程度來確定實行行為與預備行為的界限，我國傳統的刑法理論對“著手”的形式主義分析應當得到修正。

注釋：

①高銘暄、馬克昌主編《刑法學》高等教育出版社2000年版，第156頁

②周銘川、黃麗勤著《論實行行為存在范圍與歸責原則的修正》載于《中國刑事法雜志》2005年第6期p18

③張明楷著《刑法的基本立場》中國法制出版社2002版，第202頁

④ 杜里奧 .帕多瓦尼著，陳忠林譯《意大利刑法學原理》中國人民大學出版社2004版，譯者序第20頁

⑤ 參見孫國祥主編《刑法學》科學教育出版社2002年版，第66－67頁

⑥ 杜里奧 .帕多瓦尼著，陳忠林譯《意大利刑法學原理》中國人民大學出版社2004版，第264頁

⑦ 張明楷著《刑法的基本立場》中國法制出版社2002版，第214頁

⑧ 馮小剛導演《天下無賊》片斷有感

⑨ 參見劉士心著《不純正不作為犯的等價性問題研究》載于《法商研究》2004年第3期第109頁

⑩ 參見張明楷著《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版,第164頁。

11 [日]大冢仁著， 馮軍譯《犯罪論的基本問題》中國政法大學出版社1993年版 ，第86頁

12 即不純正不作為犯

13 參見馬克昌著《比較刑法原理》武漢大學出版社2002版第538頁，轉引自[日] 西原春夫著《刑法總論》（改訂版）上，成文閣1995年版第327－328頁

14參見張明楷著《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版,第210頁。