自中國的西周、西方的羅馬法時期，即奴隸制的中后期，至19世紀的刑法近代改革，即資本主義的早期，刑罰開始步入以遏制犯罪為理性基礎的威懾時代。本文立足于刑罰的基本理性，對刑罰的威懾功能予以一些反思，力圖在展示其表征的基礎上，揭示其思想基礎與認識論上的成因，并剖示其合理性與無理性。

一、威懾功能的概念及其特征

 威懾功能，又稱威嚇功能，或稱恐嚇功能，是指一個人因恐懼刑罰制裁而不敢實施犯罪行為。刑罰的威懾功能實際上是恐懼心理作用問題，因而對未來刑罰制裁的恐懼心理構成了威懾的基本機制。刑罰的威懾功能，是指國家制定、裁量和執行刑罰對人們可能產生的積極作用，有如下特征：

   （一）社會性，即刑罰的威懾功能是刑罰對人們產生的作用。所謂對人們產生的作用，意思是不僅對犯罪人，而且對被害人以及社會上其他人產生的作用。刑罰是對犯罪人適用的，當然會對犯罪人產生一定的作用；但是刑罰不僅直接影響犯罪人，而且對犯罪人以外的人也會發生一定的作用。這里所說的犯罪人以外的人，首先是社會上的不穩分子或者說潛在的犯罪人，他們在思想上存在犯罪的傾向，對犯罪分子判處刑罰，自然會在這些人的思想上產生反映。其次是社會上的廣大人民群眾，他們奉公守法，痛恨犯罪分子，對犯罪分子判處刑罰，也可能在這些人的心理上產生作用，拍手稱快之余，同樣會產生心靈的震撼。再次是被害人及其家屬，他們身受犯罪分子之害，對犯罪分子判處刑罰，不能不在他們心理上發生影響，如同弟弟看到哥哥因欺負他而被父母責打也會感到害怕。所以考察刑罰的威懾功能，不能只限于考察刑罰對犯罪分子本身的威懾作用，而應從整個社會的角度，即從對整個社會的作用來考察，才能對刑罰的威懾功能有全面了解，恰當評價。

（二）積極性，即刑罰的威懾功能是刑罰對人們產生的積極作用。德國刑法學家耶林（R?von Jhering，1818??1892）曾說：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”的確，刑罰既有積極作用，也有消極作用，有的學者甚至指出刑罰的許多消極作用，作為主張廢除刑罰的理由，但直到現在世界各國均未廢除刑罰，原因就在于它的積極作用是其他手段無法代替的。威懾功能正是刑罰的積極作用之一。而刑罰消極作用的產生，一在于刑罰本身，其中就包括威懾力的有限性等；一在于用刑不當，過重會傷及“無辜”，過輕會放縱罪犯。這些在本文中不進一步研究。所謂刑罰的威懾功能，僅指刑罰產生的積極作用，即對國家和社會產生的有利作用。這不僅因為“功能’一詞的含義是“有利的作用”，而且因為這便于研究更好地發揮刑罰應有的威懾效能。

   （三）可能性，即刑罰的威懾功能是刑罰可能產生的積極作用。這意味著刑罰在客觀上具有產生相應積極作用的可能性，這種可能性在刑罰本身有其存在的根據，而不是人們主觀臆造的。如果客觀上根本不可能產生積極作用，自然談不上刑罰的威懾功能。可能性和現實性在哲學上是一對范疇，我們說刑罰的威懾功能是刑罰可能產生的積極作用，而沒有強調現實產生即已產生的積極作用，因為現實性是實現了的可能性，已經產生的作用，自然包含在可能性之中；其次，有時由于某種原因，可能產生的積極作用并未轉化為現實，如有的犯罪分子經過服刑并未得到改造，出獄后繼續進行犯罪，但這并不能因而否定刑罰的威懾功能，因為實踐證明這種可能性在大多數服刑人身上都變成了現實性。用“可能產生”可以將功能與實際產生的效果區別開來，不致由于某種原因未產生積極效果而否定刑罰威懾功能的存在。需要指出：可能性是包含著現實性的，如果在任何情況下都不可能轉化為現實性，那就談不上可能性，因而也就不會是刑罰的威懾功能。

   （四）具體性，即刑罰的威懾功能是制定、裁量、執行刑罰可能產生的作用。這說明刑罰的威懾功能不是僅就刑罰的判處或刑罰的執行某一點而言的，而是從刑罰的制定到刑罰的裁量再到刑罰的執行整個過程而言的，不這樣考察就會失之于片面。國家制定刑罰，對某種犯罪規定一定的法定刑，會使人們知道實施某種危害社會的行為會受到什么樣的刑罰處罰，從而會使人們在心理上產生影響。審判機關對犯罪人裁量判處一定的刑罰，執行機關對犯罪人執行刑罰，不僅會對犯罪人產生作用，也會對犯罪人以外的人產生作用。因而可以說刑罰的威懾功能是刑罰的制定、裁量、執行全過程的功能。

    二、威懾功能的理論基礎

威懾原來是傳統刑罰理論中非常重要的一個概念。在傳統刑罰理論中，威懾被認為是刑罰的主要目的。意大利著名法學家貝卡利亞早已指出，法律存在之主要目的在于威懾再犯。傳統或古典意義下的威懾是完全威懾(completedeterrence)。在此觀念下，刑罰就在于剝奪犯罪人之利得，以達到完全威懾犯罪人再犯之目的。而威懾較現代的意義則是最適威懾(optimaldeterrence，也有人譯為最優化威懾)。其含義是指，法律制裁的目的非在達到完全威懾，而是在求得威懾的效果維持在對社會之邊際利益的貢獻，等于其對社會所產生之額外的邊際成本。在憲政國家如美國和德國，威懾雖是刑法的主要功能，但具有威懾效果的并不僅僅限于刑法。行政法上的處罰如高額罰款、民法上的制裁如三倍損害賠償同樣也具有威懾效果。但是，要真正有效地把壟斷控制在人們“可容忍”的限度內，不能沒有刑罰這把達摩克利斯之劍，這是由民事措施、行政措施的弱制裁性與行為人實施壟斷能夠獲得高額壟斷利潤所決定的。盡管刑罰的威懾力也是有限的，但不可否認刑罰是所有法律制裁中威懾力量最大也是最能威懾違法者的措施。

    （一）威懾功能的基本理論：當一個人因懼怕刑法的制裁而不敢或放棄實施刑法所禁止的行為，這就是威懾。刑罰之所以具有威懾功能，是因為其嚴厲性，人們害怕痛苦，害怕被懲罰或再次懲罰。

1、威懾與預防的關系

在這里，我們不能不提到刑罰的預防目的，因為刑罰的威懾功能正是實現這一目的的手段之一。預防包括特殊預防和一般預防。所謂特殊預防，就是對已然的犯罪人適用刑罰使其不再重新犯罪。刑罰的特殊預防目的，主要是通過刑罰的懲罰功能、威懾功能以及行刑過程中的矯正功能得以實現的。所謂一般預防，即通過對已然的罪犯適用刑罰，威懾、警戒、防止可能走上犯罪道路的人犯罪。也就是說，人民法院通過對罪犯適用刑罰，用事實表明了國家對犯罪行為的否定評價和嚴厲譴責，這除了可以直接懲罰、威懾已然的罪犯外，還可以警戒、威懾可能犯罪的人，使他們有所畏懼、不敢以身試法。

2、威懾功能實現的途徑

刑罰不僅能夠使受懲罰的犯罪分子感到痛苦，而且能夠震懾、威嚇意圖實施犯罪的人，使它們不敢以身試法。這種威懾功能表現為立法威懾和司法威懾兩個方面。國家以立法的形式把刑罪關系一般化，通過刑罰規定犯罪是應受刑罰懲罰行為，并具體列舉出各種犯罪應受的刑罰，無異于給社會提供了一份犯罪清單與犯罪代價表。因此刑法的頒布本身便可以使意欲犯罪者望而生畏。司法威懾功能則是指法院對既已犯罪者適用刑罰，行刑機關對既決罪犯執行刑罰，意欲犯罪者則因目擊他人之苦，而從中獲得儆戒。(參見前文中威懾功能特征的具體性一節。)

    與刑罰的預防目的相對應，威懾也分為一般威懾和特別威懾。一般威懾即行為人因恐懼被揭發、逮捕、受審和制裁而不敢實施某種行為。特別威懾即已親身體驗過刑罰懲罰的人以恐懼未來刑罰懲罰而不敢再次實施犯罪。

（二）刑罰的嚴厲性與威懾功能：刑罰的威懾功能一般都與刑罰的嚴厲程度是成正比的。

無庸諱言，我國是世界上刑罰最嚴厲的國家之一，但這也與我國特定的歷史文化背景有關，在一定的歷史時期，不能不靠嚴厲的刑罰來發揮其威懾功能，以維護社會治安的穩定，這段歷史時期將是相當長的時期。

（三）死刑與威懾功能：死刑具有其他刑罰所不可替代的威懾功能，如果廢除死刑，應判處死刑的兇惡犯罪案件勢必會比現在增多。

 這種理論與輕刑化是相矛盾的，但死刑將在相當長的歷史時期內發揮特定的歷史作用，死刑一旦廢除，刑罰的威懾功能必將大大弱化，如果沒有與之相適應的經濟基礎及其他上層建筑，某些案件必會猖獗一時，97刑法對普通盜竊罪取消了死刑就是個很好的例證。

三、威懾功能的失效及其理性思考

(一) 威懾功能的失效

由于我國長期受“泛刑主義”、“重刑主義”傳統的影響，迷信刑罰的威懾效應，習慣于將違法行為最大可能地給予嚴厲的刑事處罰，忽視行政制裁、民事制裁的作用。每當新的犯罪形勢出現，立法機關和司法機關本能的反應就是加重刑罰，增設新罪。一系列《刑法修正案》可以說就是這種思維定勢的一個體現。然而，刑罰的威懾功能是非常有限，它能起作用的前提是威懾性的存在，除了需要刑罰具有嚴厲性以外，還需要人們的害怕，假如說人們已經不在乎受到嚴厲的懲罰，不害怕巨大的痛苦，那么刑罰的威懾性就不會存在，此時刑罰就不具有威懾作用，我們可以把這種情形稱之為威懾功能的失效。

基于這種認識，刑罰的威懾功能在下述幾種情形的犯罪中即失去作用：

    1、激情犯罪，此類犯罪在很大程度上受情感和本能左右，如出于義憤殺人，他們本身就懷著慷慨就義的心理，不懼怕接受刑罰。

    2、情景犯罪，此類犯罪與激情犯罪存在交叉之處，行為人或者不懼怕接受刑罰，或者一時忘記刑罰的存在，如女性的穿著過于暴露誘使行為人產生邪念，行為人在實施強奸時往往就不會考慮到刑罰的存在。

3、確信犯，亦即政治信仰犯，他們視死刑為追求信仰所必然付出的代價，何懼其他刑罰。

4、白領犯罪，他們自恃智商高人一等，自信能逃脫法網，當然不會懼怕刑罰的存在。

5、精神異常者，這里不是指精神病患者，而是因外界因素的影響，使他們精神處于某種異常的狀態，這些人根本不知道什么叫害怕，當然談不上刑罰會對他們產生威懾作用。

6、亡命之徒，這些人本身已有命案在身，亡命天涯，如果把這些人歸入精神異常者之列一點也不為過，他們視他人生命如兒戲，同樣視自己生命如糞土，刑罰似乎與他們毫無關系，自然對他們無威懾可言。 

因此，利用刑法威懾性來控制犯罪，只有在一定條件下、一定范圍內有用，而且不是對任何一個人都是有用的。

(二)威懾功能的理性思考

近十多年來，每當犯罪率上升，大案要案增多，社會治安形勢惡化，公眾和決策者往往就將其原因歸結為對犯罪打擊不力。面對公眾和決策者的指責，立法機關和司法機關的自然反應就是加重刑罰。這種思維的邏輯前提實際上是犯罪率與刑罰量必成反比例關系：即刑罰量投入不夠，犯罪率就必然上升，加大刑罰量，就必然能夠降低犯罪率，似乎刑罰打擊得力效應僅僅取決于刑罰的苛厲程度，與刑罰運行的其它方面沒有關系。那么，打擊得力效應的形成機制果真如此簡單而直接嗎??ァ?

所謂打擊得力，意即刑罰發揮了威懾功能，震懾住了犯罪。打擊得力的形成機制就是刑法學理論所說的刑罰威懾效應的形成機制。刑罰威懾效應有廣義和狹義之分。狹義的威懾效應即對刑罰的恐懼，指通過對刑罰的恐懼預防犯罪。如果不受偵查、起訴、審判、定罪、量刑的不快后果的約束，某人就可能實施犯罪。威懾通常分為一般威懾和個別威懾。前者是對刑罰威脅的威懾效果，后者是實際施刑于罪犯的威懾效果。廣義的威懾效應則不僅包括對潛在刑罰的恐懼效果，而且包括刑罰的威脅所產生的加強道德禁忌和促進習慣性守法行為的效果。刑法不僅是一個罪刑價目表，而且表達了國家對被禁止的行為的否定評價和道義譴責。通過刑法所表達的道德譴責能夠以一種較少反射性的方式影響個體的道德態度，對個體進行道德啟迪。大多數人的守法行為是習慣性的，而不是通過道德譴責的形式實現的。

刑罰的功能之一在于改造人，但它無疑也是最嚴厲的制裁方式。受過刑事處罰的人，除了感受監獄難以避免的“染缸”效應外，即使服刑期滿，也將長期背負污點，在重新就業、生活等方面受到不同程度的歧視。一個被判處刑罰的人，社會在客觀上已經將他推向了自身的對立面。正因如此，無罪化、輕刑化才逐漸成為現代各國刑法發展的潮流。

在西方，1776年意大利刑事古典學派創始人貝卡利亞出版的《論犯罪與刑罰》一書，標志著人類歷史上第一次對刑罰及其作用進行偉大的批判，從此揭開了人類對刑罰威懾功能進行理性思維的偉大實踐和文明篇章。

1、理性主義的刑罰威懾功能論的基本內涵

刑罰在現實生活中具有捍衛以基本人權為中心的公平正義的保障作用；刑法的公平正義是刑罰存在的靈魂，沒有公平正義的刑罰，也就無所謂刑罰威懾功能的理性化。

2、理性主義刑罰威懾功能理論的根據

①刑罰威懾功能理性化符合犯罪控制規律，刑罰不公導致犯罪，威懾功能必然大打折扣，反之公平正義的刑罰必然有助于抑制犯罪的產生。

    ②刑罰威懾功能理性化符合基本人權的要求，刑罰威懾功能理性化是保障人權的基本要求，是與保障人權相一致的。

    ③刑罰威懾功能理性化符合市場經濟規律，市場經濟是法制的經濟，法制經濟從根本觀念上要求刑罰威懾功能的理性化。

3、理性主義刑罰威懾功能理論與刑事立法

①刑法對象的范圍理性化，要與時代社會文化背景相適應。

②刑法種類設置的理性化 ，既要死刑理性化，應充分認識到罪犯的生命與普通人的生命同等重要，又要自由刑理性化，將更多的死刑納入自由刑中。

③罪刑關系的配置理性化，要做到輕輕重重、罪刑相當。

4、理性主義刑罰威懾功能理論與刑事司法

①刑罰的必然性，指刑事司法機關特別是偵查機關必須揭露或偵破每一起犯罪案件，做到有案必究，有罪必罰。這是威懾功能存在的基礎。

②刑罰的公正性，給每一個公民以直覺的正義感，更易強化社會上每一個公民的公平意識。這是威懾功能存在的保障。

四、研究刑罰威懾功能的意義(代結語)

在人類文明的漫長進程中，刑罰思想從既漠視社會利益，又漠視個人利益的報應主義刑罰威懾理論，演進到既強調社會利益、社會價值而忽視個人利益的功利主義刑罰威懾功能理論，發展到注重個人價值、個人利益的理性主義刑罰威懾功能理論。報應主義長期成為責難對象，功利主義理論正在受到現實和理性主義刑罰威懾功能理論的挑戰。社會是由個人組成的，個人是社會的細胞，兩者的利益應該是一致的，個人應該維護社會利益，社會應當盡量保護個人利益，每一個人的個人的利益、價值都應當受到社會領所應當的尊重。但是，就目前而言，社會還不能最終實現人的全面、自由發展，理性主義不能真正實現。也許，功利主義刑罰威懾功能理論與理性主義刑罰威懾功能理論的辯證統一，是刑罰威懾功能理論和實踐的最佳方案。

深入研究并充分關注刑罰威懾功能，有助于建立現實、合理而有效的刑法體系；國家刑罰權與公民人權在一定程度上存在普遍矛盾性，正確處理人權與刑罰權的基礎在于刑罰威懾功能的理性化；研究刑罰威懾功能有利于建立運用刑罰控制犯罪的現實思想，有助于調整國家的刑事政策方向，擺正刑罰在社會綜合治理中的合理位置。

參考文獻：

1、王健：《威懾的法理概念 》，載《法商研究》2006年第1期。

2、陳興良：《刑法的人性基礎》，中國方正出版社1996年版。

3、胡云騰：《死刑通論》，中國政法大學出版社1995年版

4、邱興隆：《刑罰理性導論-刑罰的正當性原論》，中國政法大學出版社1998年版。

5、甘雨沛：《比較刑法學大全》，北京大學出版社1997年版。

6、陳興良主編：《法治的使命》，法律出版社2003年版。

7、陳興良：《刑法理念導讀》，法律出版社2003年版。

8、李元鶴、于天敏：《“嚴打”刑事政策與刑罰裁量》，載《人民司法》2003年第5期。

9、周光權：《量刑基準研究》，載《中國法學》1999年第5期。

10、游偉：《論重刑化的弊端及我國的刑罰選擇》，載《人民司法》2003年第3期。