習慣是法律的重要淵源之一。1929年中華民國《民法典》第1條規(guī)定“民事、法律無明文者，依習慣”；1907年《瑞士民法典》第1條第2項規(guī)定“法律無規(guī)定之事項，法院應依習慣法裁判之”；日本民法總則第92條規(guī)定，“慣習如與法令中無關(guān)公共秩序之規(guī)定有異，關(guān)于法律行為，依其情況，得認當事人有依慣習者，從其關(guān)系。”此外，日本商法第553條，德國民法第242條以及民國民法典第372、429條均明確承認習慣的地位。英美的普通法由于其判例法制度而更強調(diào)對各種習慣的遵從，英國的“普通法大部是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習慣為基礎(chǔ)的，英國的普通的、一般的習慣變成了普通法”。

在中國的法律中，習慣的地位不高，其影響往往是通過司法中的情理因素間接影響司法的結(jié)果；依據(jù)中國傳統(tǒng)的法的概念，強調(diào)法律即“憲令著于官府”的制定法，很難從歷代的制定法中發(fā)現(xiàn)習慣的痕跡，相反倒是可以論證民間習慣受到了制定法的巨大影響。在當代中國的法治中，習慣的地位仍然不高。當代一些權(quán)威著作均以強調(diào)“在當代中國，只有法律承認其有效的習慣，才能作為補充制定法的淵源。”20世紀后的中國在各個方面都與近代以前的中國有了很大的區(qū)別，重要的一點是中國已經(jīng)是一個現(xiàn)代的民族國家，不僅在經(jīng)濟上更為統(tǒng)一，而且有了一個強有力的中央政府，其政令法律對于當代中國社會的影響已遠非昔日可比，制定法與習慣法分治的那種“禮法文化”正在消失。

新中國自建國以來一直是比較崇尚未來的，習慣在當代中國或多或少具有某種貶義，除了由于教科書基本格式使習慣能在法理教科書中占有千把字的篇幅，習慣很少進入法學家和立法者的視野。“慣例”一詞盡管出現(xiàn)在制定法的文本中，但并不是每一次出現(xiàn)的習慣都具有法律的意義。在有的文件中，習慣的含義大致相當于“一般”“通常”。如果不是出現(xiàn)在制定法中，幾乎無法設(shè)想這里的習慣具有任何法律意義。具有法律意義的習慣是那些隱含了某種義務性行為要求的習慣。在這些制定法中，那些最具有法律意義的習慣往往涉及中國少數(shù)民族或外國人的習慣，并往往是風俗、習慣連用。大量制定法都強調(diào)要“培養(yǎng)”或“養(yǎng)成”某種現(xiàn)代的、良好的習慣。除在涉及少數(shù)民族時提及習慣更多強調(diào)尊重外，在其他所有提及習慣的地方，一般都強調(diào)是要培養(yǎng)、養(yǎng)成、調(diào)整、改革某些習慣。顯然，相應的立法機關(guān)似乎總是試圖以法律的強制力來塑造和改造原來的某種習慣，其中包括衛(wèi)生習慣，飲食習慣、消費習慣、生產(chǎn)生活習慣、行為習慣、勞動習慣、保密習慣、守法習慣、納稅習慣。即使是涉及少數(shù)民族時，也不時有改革風俗習慣的字樣，只是比較慎重一些，強調(diào)遵循自愿的原則。顯然，習慣在當代中國制定法中具有某種貶義。這一點，在改革開放之前制定的規(guī)范性法律文件更為明顯，明確提出要改造舊習慣，使用了明顯帶有貶義的“習慣勢力”的字眼；即使在改革初期，也有類似的文字。在極少數(shù)情況下，允許依據(jù)習慣時，制定法也做出了某種限制。

在一些有關(guān)涉外事務的制定法中，特別是90年代以來，比較重視國際習慣或慣例，在立法上不僅強調(diào)尊重國際習慣，有的干脆在立法中明確強調(diào)立法參照或依據(jù)了國際習慣或慣例，或是允許在司法實踐中遵循國際慣例。就國內(nèi)法而言，改革開放前，沒有發(fā)現(xiàn)任何國內(nèi)法律明確規(guī)定沿用或可以沿用國際慣例；改革開放之后，這種狀況有了改變，但有時還是做出某種限定。

在一些不涉及政治、經(jīng)濟或社會意義的問題上，少數(shù)相關(guān)的國內(nèi)制定法出于便利和代價強調(diào)了對某些習慣的遵從和保護。

從長遠看來，中國當代的法治建設(shè)必須尊重習慣、重視習慣、研究習慣。

20世紀的中國歷史可以說就是一個現(xiàn)代化的歷史，中國的現(xiàn)代化伴隨了這個民族救亡圖存的社會運動和社會實踐，伴隨著這個民族100多年來富國強兵的夢想。一個多世紀以來，中國社會的統(tǒng)治階層和有社會責任感的知識分子一直以各種方式集中關(guān)注“變法”問題，要改造中國，使中國能成為一個現(xiàn)代化的強國，新中國50年的歷史也一直打上了這一烙印。正是在這一現(xiàn)代化過程中，以國家權(quán)力機關(guān)的制定法表現(xiàn)出來的法律的主要作用并不是要確認社會秩序，而是被當作一種“建國方略”。法律所扮演的角色，就總體來看，就是要推進對現(xiàn)有社會秩序的全面改造和重新構(gòu)建。而且這也就意味著，這一變法是與現(xiàn)代國家的重建、國家權(quán)力的必要擴張結(jié)合在一起。

當代中國的法治或法律實踐正是在這一歷史背景下構(gòu)成的。往往作為傳統(tǒng)之延續(xù)的“習慣”很自然會在某種程度上??或是在直覺上讓人們感到??是不利于社會的全面現(xiàn)代化的。

具有規(guī)范意義的習慣并不是隨意形成的，這種習慣往往是與特定社會生產(chǎn)方式和生活條件相聯(lián)系的，并在這種社會生活環(huán)境中逐步獲得了某種規(guī)范的意義。

當一個國家在努力實現(xiàn)現(xiàn)代化的過程中，很自然，其執(zhí)政者會更看重用制定法來貫徹其愿望，而且只要有力量，也總是盡力用國家強制力來創(chuàng)造新的習慣或重新塑造傳統(tǒng)的習慣，其中包括各種重要的有利于現(xiàn)代社會的生活習慣以及支撐現(xiàn)代國家制度運作所必要的行為習慣（守紀律、守法、保密、納稅等習慣）。習慣，這個本來完全中性的概念，很自然在這一宏大敘事中獲取了更多的貶義。“移風易俗”、“破舊立新”乃至“改革”可以說一直是中國共產(chǎn)黨和中國政府的一個潛在的貫穿始終的基本政策主線，在最激進的“文革”時期，“破四舊”（舊風俗、舊習慣等）“立四新”不僅是一個流行的口號，而且成為一種災難性的運動。制定法或類似制定法的其他規(guī)范性文件（例如國家、執(zhí)政黨的政策性文件）幾乎成為唯一的法律淵源，習慣受到了拒絕。至少在國內(nèi)事務上，只是在那些實在是無關(guān)緊要的問題上，且改變民眾習慣會帶來經(jīng)濟上的重大的得不償失或根本不可能時（例如行政區(qū)域的邊界），或者是可能危及現(xiàn)代化之主體中國的民族統(tǒng)一和國家安全時（例如尊重少數(shù)民族風俗習慣），制定法才允許有限度的遵循習慣、慣例或保護習慣。

對中國當代制定法與習慣之關(guān)系最具支配力的一個因素可能是中國的現(xiàn)代化。現(xiàn)代化不僅是中華民族近代以來的首要目標和任務，而且也是主導當代中國制定法實踐的基本意識形態(tài)。習慣在制定法中的位置變得無足輕重。

我們可以確定地說，中國當代的制定法，除了在涉及國內(nèi)少數(shù)民族和對外關(guān)系的問題上，一般是輕視習慣的。因此，法學家的表述“在當代中國，只有法律承認其有效的習慣，才能作為補充制定法的淵源”，既是對當代中國制定法的一種描述，同時也具有學理上的規(guī)范性意義。而在另一方面，我們也可以確定地說，相比之下，在當代中國制定法中，“政策”扮演了很重要的角色。

國內(nèi)民商法極少強調(diào)遵從民商事習慣和慣例。《民法通則》明確規(guī)定，“法律沒有規(guī)定的，應當遵守國家政策。”

在中國當代制定法中，政策占據(jù)了重要的地位，有時甚至起主導的作用。最根本的原因也許并不在于政策比習慣是更為明確的法律淵源，而在于習慣一般說來比較穩(wěn)定，變更往往需要經(jīng)過比較長的時間，相比之下，通常由執(zhí)政黨或國家機關(guān)的政策的制定、修改都更為容易，也更多依賴國家的強制力。具有了更大的政治合法性和實踐可能性。因此，即使在法治日益發(fā)展完善的90年代，只要略加瀏覽一系列制定法，我們就可以看到大量的“政策”字眼，有的排列甚至在法律之前，甚至對律師也要求他們“學習法律和國家政策”。所有重要的各級政府機構(gòu)如今都有政策研究室或政策法律研究室之類的機構(gòu)，而其最重要的工作職責就是制定一系列有時名為政策實際是法律細則之類的規(guī)則。

中國當代制定法中強調(diào)“具體問題具體分析”盡管可能包含對習慣的尊重和采納，但這種包容和采納并不是確定的；相反，這種表述恰恰有可能拒絕習慣所具有的法律規(guī)則性特點。

作為上層建筑之一部分的習慣一定會隨著社會生產(chǎn)、生活方式的變化、隨著社會制約條件的變化而不斷變化。人民群眾的習慣從來不是固定的，人民群眾的（而不是某個人大）習慣從來不固守什么意識形態(tài)的信條，因為，任何習慣都必須適應當?shù)孛癖娚畹男枰仨氉屓藗?SPAN lang=EN-US>“習慣”，如果不習慣，那么人們就不會遵守，就會放棄。而且由于這種習慣變化往往是約定俗成，無需國家的強制就會發(fā)生，保證了人們在社會生活中的預期。因此，在制定法上注意研究并及時采納習慣，不僅可以彌補制定法必定會存在的種種不足和疏忽，以及由于社會變化而帶來的過于嚴密細致的法律而可能帶來的僵化；更重要的是，吸納習慣也是保持制定法律富有生命力，使之與社會保持“地氣”，尊重人民的首創(chuàng)精神的一種不可缺少的渠道。

風俗習慣是制定法之外的最重要的法律。盧梭認為“它形成了國家的真正憲法，它每天都在獲得新的力量，當其他的法律衰老或消亡的時候，它可以復活那些法律或代替那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)制精神，卻可以不知不覺的以習慣的力量代替權(quán)威的力量”。恩格斯認為：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要，把每天重復著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個共通規(guī)則概括起來，設(shè)法使個人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習慣，后來便成了法律。”

隨著中國社會法治的逐步完善，當代中國制定法在有關(guān)習慣問題上已經(jīng)顯露出一些缺陷，在法律理論上則存在盲點，因此值得深入討論，以推進中國當代的法律實踐和法學發(fā)展。