一、問題的提出

王某向李某購買一套面積為90平方米、價款為8萬元的商品房，房款為先付5萬元，辦好房產(chǎn)證再支付3萬元。在辦好房產(chǎn)證過戶登記后王某發(fā)現(xiàn)房屋的面積僅為80平方米，王某即拒絕支付余款。李某向法院起訴，要求王某支付余款。法院支持了李某的訴訟請求。王某不服，向法院申請?jiān)賹彙７ㄔ菏芾砹送跄车纳暾垼诼犠C過程中，雙方達(dá)成和解協(xié)議：王某退房給李某、李某退款給王某。協(xié)議履行后，王某要求法院根據(jù)和解協(xié)議出具民事調(diào)解書，以便他將房屋所有權(quán)登記至自己名下。法院能否在申請?jiān)賹忂^程中出具民事調(diào)解書？

二、兩種爭議的觀點(diǎn)

審判實(shí)踐中，當(dāng)事人向法院申請?jiān)賹彛ㄔ盒柘葘彶楫?dāng)事人的申請?jiān)賹徖碛墒欠癯闪ⅲ谠撨^程中，法院引導(dǎo)當(dāng)事人以和解協(xié)議的形式解決申請?jiān)賹彴讣那樾未罅看嬖冢话闱闆r下，法院須待當(dāng)事人自動履行完畢和解協(xié)議后，再由再審申請人撤回再審申請或裁定終結(jié)申請?jiān)賹彴讣膶徖恚瑥亩鉀Q糾紛。但如果遇到本案中的問題時，法院便難以處理，因?yàn)樵谏暾堅(jiān)賹忂^程中一般認(rèn)為不能出具民事調(diào)解書。類似需要出具民事調(diào)解書的情形還有：達(dá)成的和解協(xié)議短時間內(nèi)無法履行完畢時、需要按和解協(xié)議執(zhí)行且不宜恢復(fù)原裁判的執(zhí)行時、已經(jīng)執(zhí)行完畢的案件需要權(quán)利人返還被執(zhí)行人款物且就返還問題雙方達(dá)成了和解協(xié)議等。如能按當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議制作民事調(diào)解書，則上述問題就可迎刃而解。

在申請?jiān)賹忂^程中能否制作民事調(diào)解書，尚無法律根據(jù)。對此，有二種爭議觀點(diǎn)：

第一、如原判確屬不當(dāng)，則依法進(jìn)行再審，在再審過程中，根據(jù)和解協(xié)議，制作民事調(diào)解書。在申請?jiān)賹彽膶徖磉^程中，不宜制作民事調(diào)解書。理由是法院對申請?jiān)賹彴讣M(jìn)行審理的目的是查明當(dāng)事人的申請?jiān)賹徖碛墒欠癯闪ⅲ窃賹彽那爸贸绦颍挥羞M(jìn)入再審的案件，法院才能依法作出新的判決、裁定改變原判決、裁定，否則有損生效裁判的穩(wěn)定性。這種觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中的障礙是：在申請?jiān)賹忂^程中已經(jīng)能夠解決的爭端是否一定要再通過復(fù)雜的再審程序來解決、這類案件是否一定能進(jìn)入再審，如不能進(jìn)入再審如何處理？

第二、根據(jù)和解協(xié)議制作民事調(diào)解書，即應(yīng)當(dāng)在申請?jiān)賹忂^程中引入調(diào)解制度，及時解決糾紛。
　　三、筆者的觀點(diǎn)

筆者主張第二種觀點(diǎn)，理由如下：

1、在申請?jiān)賹忂^程中引入調(diào)解制度，根據(jù)和解協(xié)議出具民事調(diào)解書不屬非經(jīng)法定程序改變生效裁判。

申請?jiān)賹徥掠墒欠翊嬖诘膶徖沓绦颍且环N審判活動，其審理對象是人民法院的生效裁判是否具備申訴、申請?jiān)賹徣怂岢龅脑賹徥掠散佟Ｗ罡呷嗣穹ㄔ涸?SPAN lang=EN-US>2005年的《關(guān)于審理民事、行政申請?jiān)賹彴讣舾蓡栴}的規(guī)定》(征求意見稿)第三十九條規(guī)定，人民法院審理申請?jiān)賹彴讣瑧?yīng)首先查明申請?jiān)賹徥掠墒欠癯闪ⅰＩ暾堅(jiān)賹徥掠沙闪⒌模瑧?yīng)進(jìn)一步查明再審請求是否應(yīng)予支持。江蘇省高院在2006年印發(fā)的《關(guān)于民事、行政申請?jiān)賹彴讣徖沓绦虻膶?shí)施意見(試行)》中，對當(dāng)事人的撤回申請、終結(jié)審理等活動規(guī)定須制作民事裁定書，而不再是過去的通知形式，因此，申請?jiān)賹徥掠墒欠癯闪⒌膶徖磉^程是再審程序之一，在理論界和實(shí)務(wù)界是一致的，既然在再審程序中當(dāng)事人達(dá)成了和解協(xié)議，法院據(jù)此制作民事調(diào)解書結(jié)案，就不應(yīng)被認(rèn)為是非經(jīng)法定程序改變生效裁判，而應(yīng)被認(rèn)為是依法改變生效裁判。

2、符合調(diào)解原則。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在再審過程中應(yīng)限制調(diào)解制度。這點(diǎn)觀點(diǎn)有悖于調(diào)解應(yīng)貫徹于訴訟過程始終的原則，是為了糾錯而糾錯。調(diào)解在解決民事爭端過程中的作用，越來越被重視，它能及時有效化解糾紛，有利于解決法院的執(zhí)行難。再審事由是否成立的審理過程，也是訴訟過程，也應(yīng)貫徹調(diào)解原則，況且面對一個當(dāng)事人不服的生效裁判，如果雙方當(dāng)事人能找到共同接受的調(diào)解方案，順利解決糾紛，法院為什么要拒絕呢？

3、不會損害生效裁判的穩(wěn)定性。

在生效裁判的執(zhí)行過程中，法律允許當(dāng)事人訂立執(zhí)行中的和解協(xié)議改變生效裁判結(jié)論，人們通常不會認(rèn)為由此會損害裁判的穩(wěn)定性，而面對一個有爭議的裁判結(jié)論，當(dāng)事人在申請?jiān)賹忂^程中對此達(dá)成了和解協(xié)議，如由此制作一份民事調(diào)解書而被認(rèn)為會損害生效裁判的穩(wěn)定性，相反經(jīng)歷一系列程序后進(jìn)入再審階段再達(dá)成和解協(xié)議，就不會損害生效裁判的穩(wěn)定性，這也是令人費(fèi)解的，畢竟民事訴訟的程序性的目的是為解決爭端提供保障，并非設(shè)置障礙。更何況法院要維護(hù)的是正確判決，而不是不正確的判決。

4、申請?jiān)賹忂^程中達(dá)成的和解協(xié)議不同于執(zhí)行過程中的和解協(xié)議，不能采用執(zhí)行程序中不履行就不生效的做法。

法律規(guī)定當(dāng)事人在執(zhí)行過程中自行達(dá)成和解協(xié)議后，一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，法院應(yīng)根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。和解協(xié)議已履行部分應(yīng)當(dāng)扣除，和解協(xié)議已履行完畢的，人民法院不予恢復(fù)執(zhí)行。由此可以判斷，和解協(xié)議在履行之前，任何一方都可以反悔，但已經(jīng)履行部分不得反悔，故和解協(xié)議就連一般民事合同的效力都沒有，即使有，也只是在履行了以后才有，類似于實(shí)踐性合同②。法律之所以作出這樣的規(guī)定，是因?yàn)閳?zhí)行過程中的和解協(xié)議，往往是債權(quán)人對被執(zhí)行人履行期限的寬限、執(zhí)行標(biāo)的額的放棄等，如被執(zhí)行人仍不履行，當(dāng)然不能賦予和解協(xié)議的效力，而應(yīng)回到原來的裁判結(jié)論，否則將會損害債權(quán)人的利益。

如何看待申請?jiān)賹忂^程中達(dá)成的和解協(xié)議，我們習(xí)慣上等同于執(zhí)行過程中的和解協(xié)議，由此帶來了不履行不生效的認(rèn)識，從而也主張和解協(xié)議必須及時履行完畢才能生效，但實(shí)際上兩者存在很大的區(qū)別:

第一、達(dá)成和解協(xié)議的前提不同。執(zhí)行過程中達(dá)成和解協(xié)議，不是基于當(dāng)事人不服原生效裁判，不存在原裁判正確與否的問題，而申請?jiān)賹忂^程中達(dá)成和解協(xié)議是基于原裁判錯誤或存在瑕疵。

第二、程序不同。執(zhí)行過程中達(dá)成和解協(xié)議是在執(zhí)行程序，保護(hù)的是債權(quán)人的利益，而申請?jiān)賹忂^程中達(dá)成和解協(xié)議是在再審程序，保護(hù)的是雙方當(dāng)事人的利益。

第三、目的不同。執(zhí)行程序中訂立和解協(xié)議，是為了執(zhí)行判決，而申請?jiān)賹徶杏喠⒑徒鈪f(xié)議是為了糾正原判的錯誤。

第四、法律后果不同。執(zhí)行過程中的和解協(xié)議因不履行而恢復(fù)原裁判的執(zhí)行，是原裁判的效力所在，制約的是被執(zhí)行人的不履行行為，當(dāng)事人的權(quán)利并不因此受到影響，而申請?jiān)賹忂^程中達(dá)成的和解協(xié)議因不履行而恢復(fù)原裁判的執(zhí)行時，和解協(xié)議修正的原裁判的錯誤或瑕疵又將存在，問題仍未解決，并且當(dāng)事人將要喪失部分申請?jiān)賹彊?quán)利。同時法院已經(jīng)進(jìn)行的工作都將付之東流，浪費(fèi)了寶貴的審判資源。

因此，申請?jiān)賹忂^程中達(dá)成的和解協(xié)議不能等同于執(zhí)行過程中的和解協(xié)議，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)和解協(xié)議制作民事調(diào)解書，賦予和解協(xié)議法律效力，及時解決爭議。

5、在申請?jiān)賹徶幸胝{(diào)解制度，其作用也是相當(dāng)明顯的：

第一、有效解決申請?jiān)賹忞y。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人的申請?jiān)賹徏词狗显賹彈l件，但因各種各樣的原因，也很難引起再審程序。有觀點(diǎn)就認(rèn)為，原來的申訴難變成了申請?jiān)賹忞y③。因此，在申請?jiān)賹徶幸胝{(diào)解制度，可簡化程序，縮短申請?jiān)賹彆r間，從而有效解決申請?jiān)賹忞y。

第二、有利于提高裁判的司法公信力。我國的國情決定了會存在較大數(shù)量的瑕疵案件，而再審程序必然要控制進(jìn)入再審的數(shù)量，二者碰撞的結(jié)果是很多審結(jié)的案件存在瑕疵但又因不符合再審條件而得不到救濟(jì)，人們就會慢慢喪失對司法解決糾紛的信心。而申請?jiān)賹徶幸胝{(diào)解制度，就會使有瑕疵的案件及時得到救濟(jì)，有利于提高裁判的司法公信力。

第三、高效解決糾紛。當(dāng)事人向法院申請?jiān)賹彛加懈鞣N各樣的理由，在這些理由不能有效解決前，他們會對裁判存在極大的抵觸情緒，從而加大了執(zhí)行難度，這樣的案件如能達(dá)成和解協(xié)議，則往往很容易平息當(dāng)事人的情緒，從而順利使糾紛得到解決。

第四、有利于節(jié)約訴訟成本。實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，定紛止?fàn)幍哪康摹?/FONT>

注釋：

①褚紅軍：《審判監(jiān)督制度實(shí)證研究》，人民法院出版社2004年版，第46頁。

②黃金龍：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實(shí)用解析》，中國法制出版社2000年版，第262頁。

③江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社，2000年版，第380頁。