一、關于信用證詐騙罪的定義

　　根據刑法第195條的規定，應如何表述信用證詐騙罪的概念， 這是我們首先要解決的一個問題。目前，我國刑法學界對信用證詐騙罪的概念表述，從概括的方法而言，歸納起來大體上有以下兩種：一是脫離刑法具體規定，只從刑法理論上予以表述。按這種表述方法進行的表述又非統一的而是多種多樣的，比如，認為所謂信用證詐騙罪（1 ）“是指具有法定的情形之一，進行信用證詐騙活動，數額較大的行為。”（注：高西江主編：《中華人民共和國刑法的修訂與適用》，中國方正出版社1997年版，第473頁。）（2）“是指以謀取非法利益為目的，利用信用證進行詐騙活動的行為。”（注：樊鳳林、周其華、陳興良主編：《中國新刑法理論研究》，人民法院出版社1997年版，第576頁。）（3）“是指用虛構事實或隱瞞真相的方法，利用信用證騙取貨物或銀行款項的行為。”（注：梁華仁、裴廣川主編：《新刑法通論》， 紅旗出版社1997年版，第232頁。）（4）“以非法占有為目的，利用信用證進行騙取財物的行為”； （注：張明楷著：《刑法學》（下），法律出版社1997年版，第651頁。）（5）“以非法占有為目的，利用信用證進行詐騙活動，數額較大的行為。”（注：趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第730頁。）（6）“是指以非法占有為目的，利用信用證進行詐騙活動的行為。”（注：肖揚主編：《中國新刑法學》，中國人民公安大學出版社1997年版，第417頁。）二是根據刑法具體規定的犯罪的客觀行為方式并結合刑法理論予以表述。如認為該罪“是指以非法占有為目的，使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件，使用作廢的信用證，騙取信用證以及以其他方法進行信用證詐騙活動的行為。”（注：周振想編著：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版，第431頁。）

　　筆者認為，在上述兩種關于信用證詐騙罪的概念的概括表述方式中，相比較而言，第二種概括方法比較科學。理由主要是：第一，僅從刑法理論上對信用證詐騙罪予以界定，難以概括刑法條文所規定的犯罪的具體客觀行為方式。例如，第一種概括方法幾乎都表達了“利用信用證”進行詐騙活動的內容，但卻沒有涉及“騙取信用證”的行為以及使用偽造、變造的信用證或者偽造、變造的“附隨的單據、文件”進行詐騙活動的情況。第二，其中有些概念的表述也是不夠準確的，例如上述第二種觀點的“以謀取非法利益為目的”。而所謂的“非法利益”應當說包含的范圍過于寬泛，既可是非法的經濟利益，也可是非法的非經濟利益。然而從構成犯罪看，進行信用證詐騙活動顯然不好理解為可以包括為“謀取非法的非經濟利益”。應當說，以“非法占有為目的”界定主觀要件是科學的，而且符合一般詐騙罪以非法占有為目的騙取公私財物主觀要件的特征。第三，信用證詐騙罪是從普通詐騙罪中分離出來的特別詐騙罪，分離的目的，是為了強調該種詐騙活動的客觀行為方式。然而，第一種概括方法中均沒有涉及到刑法第195條規定的使用偽造、 變造的“附隨的單據、文件”進行詐騙活動和“以其他方法進行信用證詐騙活動”的情況。而第二種概括方法則避免了上述問題，它既以刑法條文的具體規定為根據，又結合刑法理論揭示了該罪的法定內涵和外延，具有準確性、科學性。因此，筆者認為，應以采用第二種概括方法所表述的該罪的定義為宜。

　　二、關于對信用證詐騙罪客觀行為及行為方式的理解

　　根據刑法第195條規定， 可將本罪的客觀行為概括為“進行信用證詐騙活動”，但具體的行為方式，則為“使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件的；使用作廢的信用證的；騙取信用證；以其他方法進行信用證詐騙活動的。”即行為表現為“使用、騙取”信用證及其附隨的單據、文件，和以“其他方法”進行信用證詐騙活動。

　　信用證是銀行有條件保證付款的證書。信用證結算方式是在異地貿易，特別是國際貿易中廣泛使用的當今世界各國進出口貿易的一種主要的結算方式。信用證是開證銀行根據買方（通常是進口商）的開證申請，開給賣方（通常的受益人是出口商）的一種在其已經具備約定條件后，即可得到由開證銀行或支付銀行支付的約定的金額的保證付款的憑證。其過程是：買方請求銀行向賣方開出信用證，并把貨款的一部或全部交付銀行；銀行在信用證上注明支付貨款時應審查的事項，但主要審查證明發貨的單據，即審單時強調的是信用證與基礎貿易相分離，進行書面形式的認證；賣方取得信用證按信用證所列條件發貨后，憑信用證及發貨單據要求銀行付款，銀行則憑單付款。所以，信用證雖以買賣合同的確立為基礎和前提，但同時它又是獨立于買賣合同之外的信用憑證。由于信用證受益人在履行了所規定的義務后，銀行必須承擔開證申請人信用不佳或者破產倒閉等風險，對信用證受益人保證付款。所以，信用證事實上具有銀行擔保的性質。也正因為信用證是憑單付款，不以貨物實際交付為準，只要單據相符，銀行須無條件付款，所以，該特點又往往為犯罪分子所利用，進行信用證詐騙活動。

　　信用證詐騙罪的客觀表現與普通詐騙罪并沒有什么不同，以欺騙方法，使受害人“自愿地”交付貨款或貨物，依然是本罪的本質特征。換言之，其客觀的行為本質上仍然同普通詐騙罪的用虛構事實、隱瞞真相的欺騙的方法，使得財物的所有者或占有者（開證或支付銀行）產生錯誤的認識，從而“自愿地”將貨款或貨物交付行為人的行為。所以，以欺騙方法，使受害人“自愿地”交付貨款或貨物，依然是本罪的本質特征。當然，二者也非毫無區別，其區別僅在于行為人利用了信用證這一特殊的犯罪工具來虛構事實、隱瞞真相，實施的是特定工具的詐騙行為。因此，本罪中所謂虛構事實、隱瞞真相，是指使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件，使用作廢的信用證，騙取信用證以及以其他方法，使所有者或占有者陷入錯誤的認識，并基于錯誤認識而交付貨款的情形。只要虛構事實、隱瞞真相達到了足以成為騙取所有者或占有者錯誤處分貨款的判斷根據的，就應當視為實施了信用證詐騙行為。具體說來詐騙行為方式有“使用”、“騙取”和“其他方法”三種情形。

　　（一）所謂“使用”，根據刑法的規定應包括使用偽造、變造的信用證及其附隨的單據、文件和使用作廢的信用證進行信用證詐騙活動。使用偽造的信用證，是指在采取描繪、復制、印刷等方法仿造真的信用證的式樣、內容制造出假的信用證，以及必須附隨信用證的單據、文件后，假冒開證銀行的名義開出信用證，騙取貨款的活動。使用變造的信用證，是指在真信用證的基礎上，采用涂改等方法改變原信用證主要條款及內容，以及必須附隨信用證的單據、文件后，騙取貨款的活動。對于“使用”偽造、變造的信用證及其附隨的單據、文件進行信用證詐騙活動的，主要存在以下需探討的問題：

　　一是行為人只具有偽造或變造信用證行為，尚未使用其騙取貨款即被查獲，是否應以本罪論處。筆者認為，從立法上看，強調的是“使用”，雖然該種情形從行為上看符合犯罪預備的特征，但對情節一般的不宜認定為犯罪。原因在于，根據刑法理論及立法規定，詐騙形式的犯罪是結果犯，是在欺詐手段已經造成公私財物被詐取事實的情況下一般才認定為犯罪。這一點在本罪的處罰要求數額的規定中，也已經表明。如果企圖騙取的貨款數額巨大，且一旦得逞將造成重大損失的，則應當認定其性質是信用證詐騙罪的犯罪預備，但應以相應的偽造、變造犯罪的既遂論處（理由后述）。

　　二是只是偽造或變造信用證附隨的單據、文件進行詐騙活動的，是否應以本罪論處。有學者對此進行單獨研究，認為該種情形也構成信用證詐騙罪。（注：見趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第730頁。）根據立法，這種情形是指：第一， 行為人并沒有偽造或變造信用證，不排除信用證本身是真實的可能。第二，立法的表述是“偽造、變造信用證或者附隨的單據、文件”。“或者”一詞表明只要行為人實施了偽造、變造兩者之一即構成犯罪。基于上述認識，筆者認為，構成以使用偽造、變造的信用證的信用證詐騙罪，一般是以偽造、變造兩者并使用的情形，對實踐中可能出現的只偽造、變造的信用證的信用證詐騙罪，一般是以偽造、變造兩者并使用的情形，對實踐中可能出現的只偽造、變造信用證必須附隨的單據、文件，實行詐騙活動的，也應認定為犯罪。

　　使用作廢的信用證，使用過期以及因各種原因而已失效的信用證騙取貨款的情況。這里的使用作廢的信用證，是指使用原為有效現已失效的信用證，至于信用證是否原為行為人所有，并不影響認定。使用作廢的信用證，主觀上應以明知是作廢的信用證為必要的條件，如果行為人對此并非明知，則不應以犯罪認定。但明知并非要求確知，只要有證據表明有知道的可能性，就應認定符合該條件。例如，信用證的有關日期、有關條款明顯地有他人偽造、變造涂改的痕跡，知道所持有的信用證的開證、通知、提示、到期日期已過期等。

　　（二）所謂“騙取”，是指虛構事實、隱瞞真相，欺騙開證銀行為其開具信用證的情況。其可以是編造交易事實的謊言，也可以是隱瞞企業經營不佳的情況。只要虛構事實、隱瞞真相達到了足以成為騙取銀行為其開具信用證時判斷根據的，就應當視為實施了信用證詐騙行為。至于是否使得銀行為其開具了信用證，根據刑法的規定不影響對行為的認定。對于騙取信用證的信用證詐騙活動，有學者認為：“所謂騙取信用證，是指以欺騙方法取得屬于他人的有效信用證。”（注：趙秉志主編：《中國特別刑法研究》，中國人民公安大學出版社1997年版，第483 頁。）筆者認為，該觀點在表述以欺騙方法取得屬于他人的有效信用證上，對“他人”的指代不清。從“他人”的含義而言，既可是指已持有有效信用證的其他合法持有者，也可是指銀行。然而，如果包含前者，則這里的詐騙應構成的是普通詐騙罪而非信用證詐騙罪。

　　（三）所謂“其他方法”，是指上述情形以外的其他使用信用證進行詐騙活動的行為。實踐中主要是指在申請開具信用證時，故意設計可以由開證人或者開證銀行單方面行為隨時可解除付款責任的隱蔽性條款，詐取受證方的財物。該種隱蔽性條款，賦予了開證人或者開證銀行單方面的主動權，一般被稱為“軟條款”。具有這種“軟條款”的信用證，有學者稱之為一種可撤銷的“陷阱”信用證。（注：趙秉志主編：《新刑法全書》，中國人民公安大學出版社1997年版，第731頁。 ）因此以該種方法實施的信用證詐騙活動，較其他方法具有更大的隱蔽性、欺詐性。

　　三、關于信用證詐騙罪的罪數

　　從刑法第195條規定的精神來說，構成本罪須具備上述“使用”、“騙取”、“其他方法”的行為之一，如果行為人的詐騙活動具有上述兩種或兩種以上的行為，不實行并罰。其理由是，實踐中信用證詐騙的行為人往往是數種行為兼備，且故意內容同一。因而從性質上講是同種數罪，根據刑法理論不實行并罰。然而，值得注意的是，犯本罪屬于牽連犯范圍的問題。從條文的規定看，主要是使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件的情況。偽造、變造信用證或者附隨的單據、文件，系本罪的方法行為，可觸犯刑法第280條第1、2款偽造、變造國家機關公文、證件、印章罪和偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪。但是，第280條第1款的行為不僅包括偽造、變造兩種，第2 款只規定了偽造一種，而且，第1款對象很顯然較第2款的對象范圍廣泛。但是，實踐中行為人通常不僅偽造公司、企業、事業單位、人民團體的公文、證件、印章，而且也涉及變造行為。就我國目前情況看，絕大多數銀行的性質是企業，也就是說行為人偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件又可以說是企業的公文、證件。若根據立法的規定以及牽連犯的理論，則犯本罪屬于牽連犯的情況就只限于：（1）偽造、變造國家機關公文、證件、印章；（2）偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章。 實踐中行為人變造的銀行的信用證也可以說是公司、企業、事業單位、人民團體除印章以外的公文、證件，這種情況從刑法理論上講，不能成立牽連犯。

　　那么，在出現上述情況時應如何處理呢？由于僅從使用偽造的企業印章實施上述信用證詐騙的才視為符合牽連犯，因此：第一， 刑法第195條對使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、 文件進行詐騙活動的并沒有限制為使用他人偽造、變造的規定，即可以是自己偽造、變造的；第二，第280條對變造公司、企業、事業單位、人民團體公文、證件并沒有設立為獨立的犯罪，偽造與變造是含義不同的概念， 使第195條第1款第1項的規定不能涵蓋變造企業公文、證件這一內容。由此，筆者認為，為實施信用證詐騙罪而變造信用證或者附隨的單據、文件的，雖然并不影響其行為性質，但不能認定為牽連犯。由此，不難看出刑法第195條第1款第1項與第280條第2款之間存在著不夠協調之處。

　　四、關于信用證詐騙罪的犯罪既遂與未遂

　　如何認定信用證詐騙罪的既遂與未遂，這既涉及到對刑法上詐騙類型犯罪形態的認識，也涉及到對刑法第195條規定的理解。 從對刑法上詐騙類型犯罪形態的認識而言，通常視詐騙罪為結果犯，即應以已詐取較大數額的公私財物為具備完整犯罪構成的標準。這一點無論是刑法中的普通詐騙罪還是特別分離出的詐騙類型的犯罪一般都規定為要求詐取的財物“數額較大”。信用證詐騙罪也不例外，第195 條明確規定以“數額較大”為成立犯罪的必要條件。當然，這里所說的“數額較大”，并不僅僅是說對財物的“實際占有”，還應包括即使在未遂的情況下，行為人主觀上具有騙取“數額較大”的財物的故意，客觀上有可能騙取“數額較大”的財物。不能以只有實際占有數額較大的財物才論罪。因此，就一般而言，信用證詐騙罪應以已詐取較大數額的貨款、貨物為既遂的標準。

　　如前所述，對使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件進行詐騙活動的這種情況，刑法第195 條并沒有限制為必須是使用他人偽造、變造的，即可以是自己偽造、變造的。在屬于前述牽連犯的情況下，應如何認識其既遂與未遂，則是值得商討的問題。行為人在此主觀上是以偽造、變造為手段，客觀上的偽造、變造成為信用證詐騙罪的手段行為，與詐取貨款、貨物的目的行為之間有牽連關系。如行為人已完成偽造、變造行為，在實行詐騙活動時，由于意志以外的原因，詐騙未能得逞，那么，是應以第280條規定的犯罪的既遂處罰，還是認定為第195條犯罪的未遂呢？

　　由于對該問題學界尚未深入探討，故不宜作簡單的回答。這里不妨從對普通詐騙罪的認識出發，結合本罪闡述有關的觀點，歸納起來，主要有：（1）主張以既遂之罪吸收未遂之罪。（2）主張以重行為吸收輕行為。（3）主張以是否著手詐騙為標準，偽造、 （變造）行為吸收詐騙的預備行為，詐騙的未遂行為吸收偽造、（變造）的既遂行為。（4）主張以詐騙行為實行的階段為標準，詐騙尚在準備或剛開始時，以偽造、（變造）吸收詐騙，如詐騙已實施或即將完成，則以詐騙行為吸收偽造、（變造）行為。（5）主張以重罪吸收輕罪，但需科學地界定，即以社會危害性程度界定重罪與輕罪的標準。（注：參見：“當前懲治經濟違法違紀犯罪叢書”編委會：《當前詐欺違法違紀犯罪的政策法律界限與認定處理》，中國方正出版社1996年版，第97-98頁。）

　　筆者認為，上述不同認識的重點均在于主張以“重”吸收“輕”的吸收原則，這無疑符合對牽連犯的處罰原則。分析可以發現，第（5 ）種觀點主張需科學地界定即以社會危害性程度界定“重”與“輕”的標準，事實上只是對第（1）種以罪的輕重為標準和第（2）種以刑的輕重為標準的觀點的進一步細化而已，沒有質的差別。因為無論是罪的輕重與刑的輕重，都必然是以社會危害性為基礎確定的。但筆者認為，這并非是解決問題的關鍵，關鍵在于應如何界定偽造、變造行為在詐騙活動中的位置。如認為偽造、變造行為在此已是其詐騙活動的組成部分，按理應視為詐騙罪已經著手，則無論詐騙行為是否實行都沒有質的影響，只能論以未遂；如認為僅僅有偽造、變造行為，還不能視為詐騙行為已經著手，顯然還不能得出屬于牽連犯的結論。因為牽連犯必須是數行為，既然不能認為已經著手實行詐騙，自然只能視為只具有偽造、變造一行為，不能認為是牽連犯。從這一點而言，第（3）、（4）兩種認識的前半段主張顯然很難自圓其說，如第（3 ）種觀點認為偽造行為吸收詐騙的預備行為，而事實上偽造行為在詐騙活動中就是其預備行為，既然詐騙行為尚未著手，如何吸收呢？第（4）種主張詐騙尚在準備時， 以偽造、（變造）吸收詐騙存在同樣的缺陷。

　　基于上述認識，筆者認為，在完成偽造、變造行為后，由于意志以外的原因而尚未實行具體的詐騙活動的，由于在此時只有這一行為，不存在成立牽連犯的問題，應以第280條規定的犯罪的既遂論處， 尚未實行的詐騙行為應作為量刑情節；如果行為人已完成偽造、變造行為，在已經著手實行詐騙活動時，由于意志以外的原因，詐騙未能得逞，應以第195條犯罪的未遂論處。因刑法第195條的法定刑較第280條重，所以即使認定為未遂，也不會造成輕縱的后果。