漫長(zhǎng)的時(shí)間演進(jìn)在世界物類之間形成了眾多的規(guī)則制度，使得人們確信規(guī)則的權(quán)威，產(chǎn)生一種內(nèi)心確信，即規(guī)則不得違反，帶有暴力色彩的刑事法表現(xiàn)的尤為如此，貝卡力亞所倡導(dǎo)的罪行法定為此種確信打下了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。然而，世間萬(wàn)物紛繁多變，“如果一個(gè)人是由于眼前喪生的恐懼而被迫作出違法的事情；或者如果一個(gè)人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法沒有其他辦法保全自己，就像在大饑荒中無(wú)法用錢購(gòu)買或者施舍得到食物時(shí)行劫或偷竊一樣，那么，該人可以完全獲得恕宥，因?yàn)槿魏我粋€(gè)法律都不能約束一個(gè)人放棄自我保全。”[1]霍布斯的這段論述表明立法者在立法時(shí)通常會(huì)陷入一種窘境，立法者無(wú)法以殘忍的心態(tài)來(lái)處罰那些饑寒交迫、無(wú)可奈何的行為，或者此種處罰無(wú)任何效果，因?yàn)樽晕冶Ｈ侨说谋灸埽词固?hào)稱人類心靈守護(hù)人的立法者在此情況下也會(huì)從事此種行為。以嚴(yán)謹(jǐn)著稱的德國(guó)人以一個(gè)“癖馬案”的判例為此種司法困境打開了局面，產(chǎn)生了期待可能性理論。從其判決理由：“肯定基于違反義務(wù)之過(guò)失責(zé)任（即不注意之責(zé)任），如僅憑被告曾認(rèn)識(shí)駕馭有惡癖之馬或?qū)靶腥艘稽c(diǎn)者，則不能謂為得當(dāng)；更應(yīng)以被告當(dāng)時(shí)是否得以基于其認(rèn)識(shí)，而向雇主提出拒絕駕馭此有惡癖之馬一點(diǎn)為必要條件。然而，吾人果能期待被告不顧自己職位之得失，而違反雇主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎？此種期待恐事實(shí)上不可能也。因此本案被告不負(fù)過(guò)失之責(zé)任。”[2]可以看出期待可能性理論的實(shí)質(zhì)：行為人在行為之際的具體情況下，能期待行為人選擇作出合法行為的可能性。反之，為期待不可能。期待不可能成為阻卻或減輕責(zé)任的事由。

一、期待可能性理論的移植及本土化

從1897年德意志帝國(guó)法院的“癖馬案”判例開始，歷經(jīng)邁耶、弗蘭克、格爾德施米特、弗洛登塔爾、休米特等人的努力，期待可能性理論逐漸成熟和完善。然后遠(yuǎn)渡重洋來(lái)到日本，“昭和三年（1928），期待可能性理論由木村龜二介紹到日本，經(jīng)過(guò)佐伯千仞等的努力，在逐漸增加支持者的同時(shí)，實(shí)務(wù)中也表現(xiàn)出對(duì)這一理論的關(guān)心，在日本產(chǎn)生強(qiáng)烈的影響，二戰(zhàn)后已完全通說(shuō)化。”[3]我國(guó)期待可能性理論的引進(jìn)則相對(duì)比較晚些，真正理論界對(duì)這一理論的關(guān)心是從20世紀(jì)90年代開始的，可能與我國(guó)整體的法學(xué)環(huán)境有關(guān)，然而我國(guó)目前對(duì)這一理論的研究產(chǎn)生了諸多的錯(cuò)誤理解，概念混淆不清，值得注意，必須從我國(guó)具體的犯罪論體系來(lái)認(rèn)識(shí)它、理解它。

傳統(tǒng)的大陸法系認(rèn)為成為犯罪必須遵循構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這一遞進(jìn)的犯罪論體系。“構(gòu)成要件符合性是指行為符合刑法分則及其他刑罰法規(guī)所規(guī)定的犯罪要件，構(gòu)成要件的內(nèi)容僅限于記述的、客觀的東西，而不包含規(guī)范的主觀的東西；行為符合構(gòu)成要件，就具備了成立犯罪的首要條件，而且通常可以據(jù)此推定行為的違法性。”[4]其有責(zé)性是指行為人符合構(gòu)成要件，又具有違法性的基礎(chǔ)上的非難可能，主要包括責(zé)任能力、故意或者過(guò)失。期待可能性正是放在有責(zé)性中加以研究的，行為人的客觀行為符合犯罪構(gòu)成要件，具備違法性，具有責(zé)任能力，主觀上具有故意或者過(guò)失的認(rèn)識(shí)時(shí)，如果行為之際的外部環(huán)境使其無(wú)選擇合法行為的可能性時(shí)，從而阻卻或減輕其責(zé)任，也就不具有非難可能性，在其有責(zé)性中也就加入了期待可能性的因素。而我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論源于前蘇聯(lián)，主要包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四個(gè)構(gòu)成要件，與大陸法系傳統(tǒng)的犯罪論體系有著明顯的區(qū)別，不可能簡(jiǎn)單的套用德、日刑法中期待可能性理論來(lái)對(duì)我國(guó)的刑法加以研究。從對(duì)德、日刑法中期待可能性理論的地位可以看出，期待可能性表明行為人行為時(shí)的主觀意志，即對(duì)行為之際行為模式的選擇，是相對(duì)自由意志的具體體現(xiàn)，此點(diǎn)表明應(yīng)將期待可能性理論放在犯罪主觀方面加以研究，是十分適當(dāng)?shù)摹ｊP(guān)鍵問(wèn)題是期待可能性與犯罪故意、過(guò)失的關(guān)系如何。有人把期待可能性理論用來(lái)完善我國(guó)的罪過(guò)理論，“使罪過(guò)的構(gòu)成要素包括（1）基本要素：故意、過(guò)失；（2）評(píng)價(jià)因素、前提要素和消極因素：期待可能性。”[5]有人對(duì)此持否定態(tài)度認(rèn)為：“這一觀點(diǎn)混淆了我國(guó)刑法中的‘故意、過(guò)失’與大陸法系刑法理論中的‘故意、過(guò)失’的本質(zhì)不同。規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，故意、過(guò)失只是心理事實(shí)，是中性無(wú)色的，只有從規(guī)范意義上加以評(píng)價(jià)才出現(xiàn)非難可能性。可見大陸法系中的故意、過(guò)失僅是單純的心理學(xué)上的心理狀態(tài)，只有加以期待可能性的規(guī)范評(píng)價(jià)才能上升為罪過(guò)。而我國(guó)刑法中的故意、過(guò)失并不只是單純的心理狀態(tài)而是以社會(huì)危害性作為其內(nèi)蘊(yùn)的，本身就是罪過(guò)。”[6]筆者均不認(rèn)同上述觀點(diǎn)，正像第二中觀點(diǎn)反駁的那樣，我國(guó)的故意、過(guò)失是帶有法規(guī)范評(píng)價(jià)色彩的，從我國(guó)刑法對(duì)故意犯罪、過(guò)失犯罪的定義就可以看出，例如《刑法》第十四條規(guī)定：明知自己的行為會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。表明行為人故意犯罪時(shí)不僅要意識(shí)到具體行為的內(nèi)容及其結(jié)果，還要意識(shí)到行為的社會(huì)危害性，此種故意已不僅僅是意識(shí)層面了，而是上升到法律層面的規(guī)范評(píng)價(jià)。過(guò)失犯罪也是如此。第二種觀點(diǎn)也存在重大缺陷，其認(rèn)為“大陸法系中的故意、過(guò)失僅是單純的心理學(xué)上的心理狀態(tài)，只有加以期待可能性的規(guī)范評(píng)價(jià)才能上升為罪過(guò)。”從規(guī)范責(zé)任論的角度出發(fā)，這一論述是正確的，畢竟期待可能性是規(guī)范責(zé)任論的核心，但是我們是否可以這樣理解，在期待可能性理論出現(xiàn)之前，不存在期待可能性的規(guī)范評(píng)價(jià)，也就不存在罪過(guò)，也就推出無(wú)犯罪的錯(cuò)誤論點(diǎn)。規(guī)范責(zé)任論只是一種責(zé)任觀點(diǎn)，“規(guī)范責(zé)任實(shí)際是折衷道義責(zé)任論與社會(huì)責(zé)任的一種責(zé)任理論，其一方面以自由意志為前提，另一方面又以社會(huì)決定論為根據(jù)，在犯罪論體系的責(zé)任要件中，于能力要素（責(zé)任年齡、責(zé)任能力）、心理事實(shí)（故意、過(guò)失）之外，又提出規(guī)范要素，即期待可能性，以此作為譴責(zé)行為人主觀心理的基礎(chǔ)。”[7]而在此之前存在的心理責(zé)任論對(duì)心里事實(shí)的認(rèn)定卻無(wú)期待可能性理論支撐，卻也產(chǎn)生有責(zé)性。可見期待可能性在各種犯罪場(chǎng)合并不是作為常態(tài)因素考慮，而是一種隱含在認(rèn)識(shí)要素中，在特殊場(chǎng)合此一理論的適用，是為了達(dá)到法律的個(gè)案正義，畢竟這一超法規(guī)的免責(zé)事由破壞了整體的法律秩序，減弱了刑法的社會(huì)效果，也為某些人濫開方便之門提供了可能。基于此認(rèn)識(shí)，期待可能性是隱含在故意、過(guò)失的內(nèi)部，是對(duì)社會(huì)危害性產(chǎn)生影響的外部情況的內(nèi)心反映。從而彌合了心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論之間的鴻溝。

二、期待可能性理論的司法化

期待可能性理論的提出，實(shí)務(wù)的貢獻(xiàn)尤其重要，正是極負(fù)社會(huì)良知的司法工作者對(duì)個(gè)體所處環(huán)境的充分考慮，才產(chǎn)生此一極有同情之心的理論，避免了國(guó)民對(duì)法律的仇恨。“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)大的國(guó)家法規(guī)范面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論。”（大冢仁語(yǔ)）值得注意的是，近年來(lái)作為理論起源地的德國(guó)，卻對(duì)期待可能性作為超法規(guī)的免責(zé)事由持否定態(tài)度。德國(guó)學(xué)者耶賽克指出：“期待不可能這一超法規(guī)的免責(zé)事由，不論從主觀上理解或從客觀上理解，都會(huì)減弱刑法的一般預(yù)防效果，導(dǎo)致法律適用上的不平等。”[8]而在日本情況卻恰恰相反，學(xué)界不僅對(duì)此理論有所承認(rèn)，并且進(jìn)行著深入的研究，但是與日本理論界對(duì)此熱衷的情況相比，實(shí)務(wù)卻很少采用此學(xué)說(shuō)，這使得本來(lái)作為實(shí)踐意義的期待可能性在日本僅具有理論意義。我國(guó)由于理論研究的滯后，更不用說(shuō)實(shí)務(wù)的應(yīng)用，但是并不是說(shuō)期待可能性理論對(duì)我國(guó)的刑事司法無(wú)任何意義，下面著重分析之。

（一）期待可能性理論對(duì)我國(guó)刑事司法的重要性。

我國(guó)的犯罪構(gòu)成是四要件的統(tǒng)一，其中犯罪主觀方面的構(gòu)成要件是最難以認(rèn)定的因?yàn)橹饔^的故意或者過(guò)失是行為人內(nèi)心的，不為其他人所了解，往往司法工作者還要對(duì)其是否具有社會(huì)危害性的認(rèn)識(shí)進(jìn)行規(guī)范評(píng)價(jià)，這就需要從行為人行為之際的內(nèi)、外部情況進(jìn)行實(shí)際的分析、判斷，考慮外部環(huán)境對(duì)行為人意志自由程度的影響，這就必然要引用期待可能性理論。例如甲女、乙男為夫妻，甲女長(zhǎng)期受到乙男的虐待，多次向居委會(huì)、派出所反映均未得到更本的解決，想離婚又受到乙男的威脅，甲女在忍無(wú)可忍的情況下將乙男殺死。甲女的行為在法律上應(yīng)如何定性？從我國(guó)現(xiàn)有刑法的規(guī)定看，甲女構(gòu)成故意殺人罪應(yīng)確定無(wú)疑，法官在審理此案時(shí)往往從情節(jié)方面予以考慮，認(rèn)為甲女的社會(huì)危害性程度低，減少刑罰的幅度。但是何為社會(huì)危害性程度低呢？往往語(yǔ)焉不詳。甚至有學(xué)者提出了“受虐婦女綜合癥”，試圖從正當(dāng)防衛(wèi)的角度進(jìn)行非罪化，但這些觀點(diǎn)均無(wú)堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。如果引進(jìn)期待可能性理論，分析起來(lái)就容易的多，從受虐婦女角度考慮，其行為意志在當(dāng)時(shí)具體情況下受到限制，尋求法律途徑解決問(wèn)題的可能性微乎其微（從其多次向有關(guān)部門反映均未果，反而受到威脅可以看出），尤其在我國(guó)這樣一個(gè)婦女、兒童保護(hù)機(jī)制缺乏的國(guó)家，加之其內(nèi)心的恐懼和無(wú)奈，期待其實(shí)施合法行為以達(dá)到救助的可能性就極為渺茫，于此基礎(chǔ)上的殺人行為的社會(huì)危害性與普通情況下的殺人行為相比程度較低，從而罪過(guò)程度低。完全實(shí)現(xiàn)了減低刑罰處罰的道義要求與維護(hù)法律秩序穩(wěn)定的統(tǒng)一，也更加堅(jiān)守了罪刑相適應(yīng)的刑法原則。

（二）期待可能性理論司法化的司法可能

期待可能性理論運(yùn)用于我國(guó)的司法當(dāng)中，會(huì)否出現(xiàn)水土不服的現(xiàn)象,因?yàn)楹芏鄬W(xué)者擔(dān)心期待可能性理論是從大陸法系通說(shuō)的遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成理論出發(fā)的，與我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論有著巨大差異，引進(jìn)這一理論在我國(guó)刑法中有些不倫不類，這種擔(dān)心不無(wú)道理，但是這并不能構(gòu)成否認(rèn)這一理論在我國(guó)的適用。誠(chéng)然，德、日刑法中期待可能性是在有責(zé)性的系統(tǒng)內(nèi)加以研究，但是有責(zé)性的本質(zhì)是非難可能，也即我國(guó)刑法中所說(shuō)的罪過(guò)。我國(guó)刑法規(guī)定的各種犯罪必須具有罪過(guò)，無(wú)罪過(guò)的“故意”、“過(guò)失”不構(gòu)成犯罪，通說(shuō)認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任在我國(guó)刑法中是不存在的，從這一點(diǎn)看我國(guó)刑法與德國(guó)刑法的本質(zhì)是一致的，這就為從期待可能性角度分析行為人的故意、過(guò)失提供了可能。并且我國(guó)刑法的各項(xiàng)規(guī)定也為期待可能性理論的適用提供了契機(jī)，例如刑法中對(duì)意外事件的規(guī)定“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是由于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪”，該條規(guī)定模糊用了“不能抗拒”、“不能預(yù)見”等詞語(yǔ)，何為“不能抗拒”、“不能預(yù)見”？其實(shí)即為無(wú)期待行為人實(shí)施合法行為的可能性，從而構(gòu)成不是故意或者過(guò)失，不具有罪過(guò)的意思。該條規(guī)定雖未明確使用期待可能性詞語(yǔ)，但與期待可能性是一致的，刑法的明文規(guī)定就為司法的適用提供了可能。但是，這一規(guī)定也是有缺陷的，該條規(guī)定僅是從期待可能性阻卻責(zé)任的角度出發(fā)進(jìn)行了規(guī)定，期待可能性不僅阻卻責(zé)任，而且也能減輕責(zé)任，并且在司法實(shí)踐中，運(yùn)用期待可能性理論非罪的判例甚少，大多從減輕行為人責(zé)任的角度來(lái)運(yùn)用期待可能性理論的，應(yīng)該增加減輕責(zé)任的合理規(guī)定。

三、期待可能性理論的標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)是期待可能性理論的最為棘手的一個(gè)問(wèn)題，期待可能性是一個(gè)抽象的理論，要從具體的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量必然產(chǎn)生諸多的分歧，主要有三種觀點(diǎn)：1、行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為以行為人本人的能力能力為標(biāo)準(zhǔn)，在該具體的行為情況下，能夠決定期待其他適法行為是否可能。2、平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為通常人處于行為當(dāng)時(shí)的行為人的地位，該通常人是否有實(shí)施適法行為的可能性。3、國(guó)家（法規(guī)范）標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，此說(shuō)認(rèn)為，行為的期待可能性的有無(wú)，不是以被期待的方面，是以期待方面的國(guó)家或法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家或法律秩序期待什么，期待怎樣的程度來(lái)決定的。國(guó)內(nèi)學(xué)者也各自支持不同的觀點(diǎn)，例如“判定期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)司法問(wèn)題，而不是一個(gè)立法問(wèn)題，從而是一個(gè)超出法的形式理性的問(wèn)題”，“從這個(gè)意義上說(shuō)，‘行為者標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)’是唯一合理的觀點(diǎn)。”[9]有學(xué)者從更加具體的角度來(lái)提出判斷標(biāo)準(zhǔn)：“1、是否存在非常規(guī)情況，2、在非常規(guī)情況下，期待可能性的有無(wú)應(yīng)當(dāng)依據(jù)普通人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。3、即使普通人在非常規(guī)情況下具有行為的可選擇性，也不能就此說(shuō)明行為人在此情況下也具有行為可選擇性。”[10]筆者認(rèn)為，行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)看似合理，從行為人行為之際，行為人自身的角度來(lái)論證有無(wú)選擇合法行為的可能，但作為裁判者的法官，不能代替行為人來(lái)面對(duì)當(dāng)時(shí)實(shí)際情況，無(wú)法了解行為人行為之際的真實(shí)意志，往往從自身理解代替行為人的理解，可見，行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)是不切實(shí)際的，并且從行為人標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)往往因人而異，造成法秩序的及不協(xié)調(diào)，使得個(gè)案極端化，造成民眾理解法律的困難。通常人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)克服了行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的弊端，有其合理之處，但是它的缺陷正是行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的長(zhǎng)處，不可否認(rèn)，人們所處的環(huán)境存在巨大的差異，個(gè)體之間也不相同，我們不可能完全從一般人推知個(gè)別人的真實(shí)想法。期待可能性之期待也就無(wú)所依靠。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)更是一種幾近荒謬的理論，完全脫離了當(dāng)事人的期待，從另一虛無(wú)的主體來(lái)理解，不論行為人的意志自由，背離了期待可能性的初衷。為此，應(yīng)在通常人標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，從行為人個(gè)體情況的特殊性來(lái)理解應(yīng)當(dāng)妥當(dāng)了，兼顧了標(biāo)準(zhǔn)一和標(biāo)準(zhǔn)二的長(zhǎng)處和優(yōu)點(diǎn)，為裁判者判斷期待可能性的適用提供了科學(xué)的根據(jù)。況且，從認(rèn)識(shí)論的一般角度出發(fā)，一般到特殊的認(rèn)識(shí)論規(guī)則符合思維的邏輯形式。

四、結(jié)語(yǔ)

總之，對(duì)不可罰的道德訴求與維護(hù)法律秩序之間的矛盾，通過(guò)期待可能性理論得到了協(xié)調(diào)。立法者清醒的意識(shí)到，個(gè)人作為物種之一分子的逃避危險(xiǎn)、自我保全的本能是合乎正義要求的。正是基于此認(rèn)識(shí)，探知到普通民眾內(nèi)心的苦悶，通過(guò)一項(xiàng)免責(zé)事由使人們從法律的束縛中解放出來(lái)，使集萬(wàn)千榮耀于一身的法律脫離了暴力法的色彩，成為一部保護(hù)人民基本生存權(quán)的和平法。當(dāng)然，期待可能性理論也有其不足，我們應(yīng)避免擴(kuò)大化，從而放縱罪犯，使法律的權(quán)威受到不當(dāng)弱化。我們應(yīng)用期待可能性理論時(shí)也應(yīng)立足于其合理期待，是此，方得個(gè)人正義與社會(huì)和諧產(chǎn)生統(tǒng)一。

　　注釋：

[1] 參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)等譯，商務(wù)印書館1985年版，第234頁(yè)。

[2] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年第1期。

[3] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年第1期。

[4] 參見張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第319頁(yè)。

[5] 參見丁銀周、鄭鶴瑜：《期待可能性理論與我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的完善》，載《法商研究》1997年第4期。

[6] 參見李立眾、劉代華；《期待可能性理論研究》，載《中外法學(xué)》1999年第1期。

[7] 參見姜偉：《期待可能性理論評(píng)說(shuō)》，載《法律科學(xué)》1994年第1期。

[8] 參見馬克昌：《德、日刑法理論中的期待可能性》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2002年第1期。

[9]  參加劉遠(yuǎn)：《期待可能性理論的認(rèn)識(shí)論反思》，載〈法學(xué)評(píng)論〉2004年第2期。

[10] 參見李立眾、劉代華；《期待可能性理論研究》，載《中外法學(xué)》1999年第1期。