【摘要】

　　有期徒刑、拘役、管制是刑罰體系中比較常見的三種自由刑。但是這三種刑罰在執行的過程中，對人身自由的剝奪或限制的程度是有區別的。有期徒刑、拘役是不同程度剝奪罪犯的人身自由的刑罰方法；管制是限制罪犯人身自由的刑罰方法。因此在數罪并罰的過程中，就可能會出現這三種或者其中任意兩種刑罰合并執行的問題。目前對于該問題，刑法未對此作出規定，同時相關的理論教材（如刑法教科書）與司法實踐的做法也存在不同的見解，因此作者從自己的司法實踐出發，通過理論與實踐相結合，對該問題進行全面的闡述，從而統一大家對該問題的看法、減少分歧，從而促使在司法實踐中能統一認識。

　　【關鍵詞】

　　有期徒刑     拘役     管制      數罪并罰     合并執行

　　刑罰體系是按照一定的標準，對各種刑罰方法進行排列所形成的刑罰序列，是各種刑罰的總和。有期徒刑、拘役、管制則是刑罰體系中比較常見的刑罰方法。刑法理論上通常把刑罰分為生命刑、自由刑、財產刑、資格刑。自由刑是指剝奪或限制人身自由的刑罰方法，包括無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制這四種。自由刑又可細分為剝奪自由刑和限制自由刑兩類。剝奪自由刑是一種監禁化的刑罰方法；限制自由刑是一種非監禁化的刑罰方法。在非監化禁刑當中，對罪犯不實行關押，因此并不剝奪罪犯的人身自由，而只是對其人身自由加以限制。在自由刑種的合并執行的過程中，無期徒刑與有期徒刑、拘役、管制如何合并執行在刑法理論和實踐中是沒有分歧的，都是根據吸收原則進行合并的。但是對有期徒刑、拘役、管制這三種不同種自由刑如何合并執行這個問題，在刑法理論界與司法實踐中是存在很大的分歧的，有不同學說對該問題進行了闡述，而刑法又沒有對此進行專門的規定，以致在司法實踐中，法官對該問題一直存在疑惑。

　　合并執行的相關理論

　　由于在刑法中未對一人犯數罪分別判處有期徒刑、拘役、管制三種不同刑罰合并執行作出具體的規定，刑法第六十九條僅對一人犯數罪被判處除死刑和無期徒刑以外的同種主刑的并罰作出了明確規定，這可能是刑事立法上的一處重大疏漏，也可能是目前刑事立法界對此未形成統一看法而予以回避。但這一問題隨著量刑規范化試點工作的開始，在司法實踐中又會不可避免地遇到，并不像某些學者說到的那樣“在司法實踐中是不大可能出現的”。今年筆者對南通市各基層法院的刑事判決進行了調研，發現這已經成為刑事判決中的一個常見問題，如如東法院在2010年的上半年就出現了三例，通州、如皋、崇川等地也出現了相同的案例。對于這一問題應當如何處理，在刑法學說界就產生了換算說或折抵說、吸收說、分別執行說、按比例分別執行部分刑期說、有限制酌情分別執行說等各種主張，目前有代表性的觀點主要有四種：

　　1、由重到輕的“逐一執行說”　　即一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時，應當按照從重到輕的順序分別逐一執行，先執行有期徒刑，然后再依次執行拘役、管制。①

　　2、重刑吸收輕刑的“吸收說”　　即一人犯犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或其中兩種不同刑罰時，只執行數刑中最重的刑罰，較輕的刑罰就不再執行。當犯數罪其中被判有死刑或者無期徒刑時就只執行死刑或者無期徒刑就是最有力的例證。②

　　3、“折抵說”　　即一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或者管制三種或者其中兩種不同刑罰時，首先將不同種自由刑折算為同一種較重的刑種，即將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役，而后按刑法第六十九條規定的原則決定應執行的刑期。其折算方法是根據刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關于判決執行以前先行羈押的規定推算而成，即管制兩日折算有期徒刑或拘役一日，拘役一日折算有期徒刑一日。③

　　4、“限制加重說”  即一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或管制三種或者其中兩種刑罰的，將所判處的最重的刑罰再酌情加重處罰作為合并執行的刑罰④。

　　二、現行司法實踐中的實務操作

　　在現行的司法實踐中，雖然刑法未對該問題作出具體的規定，但是最高人民法院對該問題都作出相關的解釋。在1981年最高人民法院頒布的司法解釋《關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批復》中認為：“由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執行的方法也不同，如何按照數罪并罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理，即對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢后，再執行前罪所沒有執行完的管制。”后來在1984年最高人民法院研究室在對上海市高級人民法院關于對拘役犯在緩刑期間發現其隱瞞余罪判處有期徒刑應如何執行問題的電話答復中認為： 判決前羈押一日折抵刑罰拘役一日，我國刑法第三十九條有明文規定，但拘役是否能折抵有期徒刑，我國刑法尚無明文規定。關于不同刑種如何換算、如何實行數罪并罰的問題，目前我國刑法也還沒有具體的規定。因此，將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日的作法，現在還不能同意，須由全國人大常委會作決定。對于一人犯數罪，分別判處有期徒刑和拘役的合并執行，以先執行有期徒刑、后執行拘役為宜，即在有期徒刑執行完畢后再執行拘役，以免在對罪犯先執行拘役時，罪犯為逃避有期徒刑而發生逃跑等意外情況。因此在司法實踐中，各級法院根據以上的司法解釋及答復，對一人犯數罪分別被判處有期徒刑、拘役或管制三種或者其中兩種刑罰的情況，一般都是先執行有期徒刑，再執行拘役、然后執行管制。并不是某些學者認為的那樣：“在司法實踐中，通常是適用折算的方法：拘役1日折抵有期徒刑1日，管制2日折抵有期徒刑1日或拘役1日”。⑤

　　合并執行途徑之探討

　　按照“吸收說”來處理這一問題可能是最簡單易行的，但是這種方法只決定執行數刑中最重的刑種，不執行較輕的刑種，違反了刑法中罪責刑相適應的基本原則，體現不出刑法第六十九條對數罪處罰的立法本意。如果按照這種方法執行，勢必會放縱罪犯，甚至會給罪犯傳遞出在實施了較重的罪后還可以繼續實施較輕的罪的錯誤信號。這樣的判決是與國家開展的社會治安綜合治理政策相悖的，起不到打擊犯罪、震懾犯罪、預防犯罪的作用。犯數罪其中被判有死刑或者無期徒刑時就只執行死刑或者無期徒刑也是不能作為有期徒刑、拘役、管制之間并罰時適用重刑吸收輕刑的依據，因為刑法第六十九條規定的數罪并罰原則已經將死刑和無期徒刑排除在外，而且這兩者之間也是沒有可比性的，因為行為人一旦被判處死刑或者無期徒刑以后，再被判處的其他刑種就已經失去了執行的意義。因此有期徒刑、拘役、管制不同刑種之間重刑吸收輕刑的做法也是沒有法律依據的，即“吸收說”是不足取的。

　　“折抵說”雖然為一些學者所主張，但是深入研究后，發現其既無法律依據，也不存在合理性。刑法規定的死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、管制五種主刑，在刑罰體系中，是性質、嚴厲程度、以及執行方式各不相同的刑罰。刑法沒有規定這些刑罰之間可以相互折抵，刑法第四十一條、第四十四條和第四十七條關于判決執行以前先行羈押的規定，只是分別針對管制、拘役、有期徒刑的刑期折抵的，并沒有規定這三者之間可以相互折抵，不能顛倒了該幾條刑法條文的因果關系。因此，不宜將管制、拘役折算為有期徒刑或者將管制折算為拘役來決定合并執行的刑罰。如果可以這樣折抵的話，那么有期徒刑就可折抵成拘役或者管制，拘役就可折抵成管制了，這豈不是謬論。同時這樣簡單相加，勢必導致刑罰輕重不分、輕刑重判，因此，“折抵說”也是不可行的。

　　結合現行司法實踐的具體操作，目前按照“逐一執行說”來處理這一問題是比較常見的，并且是有一定法律依據的。由于有期徒刑、拘役、管制是三種完全不同的刑罰，在目前刑法沒有對這三者之間如何并罰作出明確規定的情況下，根據最高人民法院在1981年頒布的司法解釋等相關的規定，在并罰時決定逐一執行，有利于貫徹罪責刑相適應的刑法基本原則，有利于懲罰、教育、改造犯罪分子。但是在執行中一定要注意，要以先執行有期徒刑、后執行拘役、管制為宜，即在有期徒刑執行完畢后再分別依次執行拘役、管制，以免在對罪犯先執行拘役、管制時，罪犯為逃避有期徒刑而發生逃跑等意外情況。但是按照“逐一執行說”來合并執行，法院交付執行的手續繁雜，不便操作，在執行過程中會出現一系列的不便。由于這三種刑罰的執行機關不同，比如一人犯數罪被判處有期徒刑和管制，按“逐一執行說”應該首先執行有期徒刑，在有期徒刑執行完畢后再執行管制，由于罪犯在監獄服刑時，通常會因為表現好而減刑，那么法院如何確定在何時將執行管制的通知書交給社區矯正領導小組辦公室，同時管制的起止時間怎么計算？因此法院在交付執行時一定要及時把有關法律文書交付有關執行機關，并積極做好有關協調工作，但是在司法實踐當中是比較的困難的。同時從嚴格意義上來講，有期徒刑、拘役、管制之間并罰時如何決定執行的刑罰的問題，是剝奪或限制人身自由的問題。根據立法法的規定，應由全國人大作出具體規定，即應是刑法調整的范圍，由刑法作出具體的規定。因此目前“逐一執行說”所依據的司法解釋，實際上是創制了應由刑法所規定的事項，還是存有依據不足之嫌。同時如果按照“逐一執行說”來處理這一問題，它又與刑法規定的主刑只能單獨適用而不能附加適用的原則相悖，即就一個罪犯來說，不論是對其單一罪的處罰還是對其多罪的數罪并罰，一次審判最終決定執行的判決中，認為需要適用主刑的，只能適用一個主刑。⑥此外，也與刑法第六十九條規定的除死刑和無期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執行的刑罰的立法本意相違背。

　　筆者認為，要從根本上解決這一問題，立法機關應當借鑒國外相應的立法例，對此制定刑法修正案或者立法解釋。《德國刑法典》第74條規定：“如應處的多數自由刑種類不同，定合并刑時，應將各刑中種類最重之刑再予加重。” “限制加重說”就是借鑒德國刑法的做法。參照這種規定，對于犯數罪被判處有期徒刑、拘役或者管制的，我們可以將所判處的最重的刑罰再酌情加重處罰作為合并執行的刑罰，并根據所判處的最重的刑罰和所判處的主刑種類的多少，規定一個加重處罰的必要限度（由立法機關對此確定一個范圍）。應當說，按照這種方法來決定有期徒刑、拘役、管制之間合并執行的刑罰，更為客觀、公允，更符合刑法第六十九條規定的除死刑和無期徒刑以外的其他主刑采取限制加重原則決定合并執行的刑罰的立法本意。但是目前，在司法實踐中我們還只能按照有關司法解釋的規定，即“逐一執行說”來解決這一問題。

　　結語

　　有期徒刑、拘役、管制三種不同刑罰如何合并執行這個問題，已經成了多年來困擾刑法理論界和實務界的一大問題。同時在實務界也經常會出現該類問題，尤其在量刑規范化試點工作開始后，這種問題會越來越多。因為量刑規范化工作的開展，法官的自由裁量權小了，就不能隨意用有期徒刑這種刑罰代替拘役或管制這種刑罰，從而對于一人犯數罪應被判處有期徒刑、拘役、管制中的三種或其中兩種刑罰時，不能在量刑時任意的將管制或拘役這種刑罰簡單的升格為有期徒刑或拘役。因此，目前急需立法機關對此進行立法，以使得對此問題在理論界與實務界達成統一認識。

　　參見周振想主編：《釋論罪案》，1997年版，第48項；

　　參見周道鸞主編：《中國刑法》，1995年11月版，第178頁；

　　參見張穹主編：《修訂刑法條文實用解說》，1997年3月版，第78頁；

　　參見舒服“有期徒刑、拘役、管制之間應如何并罰”，中國法院2004年6月30日法學研究版。

　　參見陳興良主編：《口授刑法學》，中國人民大學出版社2007年6月版，第450-451頁

　　參見齊文遠、劉藝兵主編：《刑法學》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2003年5月版，第178頁