論文提要：刑事司法實踐中對刑罰報應(yīng)性功能的過度倚重并以此為依歸的程序設(shè)置的實踐效果令人堪憂，再犯率居高不下、被害人利益的淡化等問題已經(jīng)引起刑事司法界的反思。恢復(fù)性司法作為一種刑事司法革新運動，為我們提供了一個全新的視角。本文試圖以恢復(fù)性司法理念為研究對象，通過破析其特征、價值以及運行機理，提出我國刑事司法中引入恢復(fù)性司法的可行性、必要性及其運行程序構(gòu)建之設(shè)想。

一、問題的提出：和諧司法語境下刑罰終極目的之追問

【案例一】

失足少年回頭--金石不換。2006年8月，江蘇省蘇州市17歲的中學(xué)生小杰和同學(xué)發(fā)生爭執(zhí)，一怒之下將同學(xué)小陳的眼睛打傷。檢察院以故意傷害罪起訴到法院。蘇州市滄浪區(qū)法院法官在案件審理過程中了解到，小杰心中十分愧疚，一再表示為自己的行為感到很后悔，并愿意承擔(dān)賠償?shù)狼傅攘x務(wù)。于是，辦案法官專門約小陳、小杰及雙方家長、老師等坐到一起。小杰將道歉書親自送到小陳手上，小杰家長還賠償了全部損失。在得到小陳及其家長的諒解后，法院最終判決小杰緩刑，并讓其回到學(xué)校進行考察。經(jīng)實踐反饋的信息表明，小杰一直表現(xiàn)很好，而且與小陳相處格外融洽。[i]

【案例二】

一個絕望女人的誕生。被告人袁思香，31歲，因離婚心情郁悶，且生活無著。2004年2月11日15時許，其與好友李某在市”倩影”舞廳內(nèi)，趁李某與別人跳舞之機，竊得李某存在舞廳寄存柜內(nèi)的房門鑰匙，后來到李某家里，用偷得的鑰匙打開房門，竊得錢財，贓物價值人民幣15 814.26元。案發(fā)后，被告人袁思香當晚即主動向公安機關(guān)投案自首，并退出了所竊全部款物。袁某在司法環(huán)節(jié)表達深深悔意，且為初犯、偶犯，渴望法院判處其緩刑，給一個從新做人的機會。然法院經(jīng)審理仍認為，被告人袁思香竊取他人財物，雖有自首等情節(jié)，數(shù)額巨大，最終依法判決被告人袁思香判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣一萬六千元。

2007年1月，袁思香服刑結(jié)束，同年7月又因犯搶奪罪被訴諸法院，而此時法庭上的袁思香全無愧疚之意，眼神中游移的是冷漠和絕望。

上述兩則案例，辦案法官都是在”以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則下依法作出的裁判。然而被告人的命運卻不同。案例一中被告人小杰緣于一時的惱怒，將同學(xué)小陳的眼睛打傷，論罪其已然構(gòu)成故意傷害罪，如果判處其實刑，后果必將使其學(xué)業(yè)荒廢、青春逆轉(zhuǎn)，自身、家人、學(xué)校都要承受難以愈合的傷痕。小杰是不幸的，然而也是幸運的，辦案法官了解到實際情況后，做了大量的工作，使得案件得以圓滿的處理，而事實也證明取得了良好的實際效果。案例二中被告人袁思香恰逢感情受挫、生活艱辛，一時糊涂，然犯案后旋即認識到自己的錯誤，主動投案自首，并且將所竊款物原封不動地返還給被害人，這種自首的價值應(yīng)當說是很大的，且其初次犯罪、認罪態(tài)度誠懇，判處其四年實刑實為偏重。而據(jù)筆者后來的跟蹤了解，被害人李某內(nèi)心其實對袁思香也是諒解的，并對其被判處四年的監(jiān)禁是驚詫與惋惜的，當問及”為什么當時不把自己諒解袁思香的情況告知法院時？”，李某說，”自從我們報案，公安人員做了筆錄后，再也沒有司法機關(guān)人員和我們聯(lián)系過，袁思香被判刑也是后來才知道的”。試想，如果當時辦案法官能夠靈活一點，工作過細一點，為雙方搭建一個溝通平臺，疏通雙方當事人傾訴的渠道，令袁思香取得被害人的諒解，并能給袁一定的考驗期，效果一定是不言而喻的了。事實證明被告人袁思香服刑歸來后，已經(jīng)為家人、朋友、社區(qū)所不容，其充滿了對法律的失望、對生活的絕望。

上述依法司法而效果迥異，值得我們深思。長期以來，刑罰的目的歸結(jié)為以懲罰為核心，期望通過懲罰達到預(yù)防的目的。然而，在這種刑罰目的觀的導(dǎo)引下，懲罰主導(dǎo)型的刑罰適用模式在司法實踐中的效果卻往往是令人堪憂。[ii] 國家在刑事司法中所扮演的角色決不應(yīng)是矛盾的激化者和悲劇的制造者。[iii] 法制現(xiàn)代化是社會發(fā)展的必然趨勢，”就刑法而言，在刑法現(xiàn)代化的世界進程中，刑法現(xiàn)代化在不同國家的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)程度或不相同，但這一現(xiàn)代化進程的價值取向也是相對一致的，即由政治刑法走向市民刑法，由罪刑擅斷走向罪刑法定，由強調(diào)刑法的實質(zhì)合理性到強調(diào)刑法的形式合理性，從追求刑法的’刀把子’功能到追求對人權(quán)的保障，從追求刑法的懲罰性到追求刑法的有效性”。[iv] 筆者認為，在我國當前建設(shè)社會主義和諧社會的歷史語境下，刑罰的終極目的應(yīng)當是修復(fù)為犯罪所侵害社會關(guān)系，對被害人、被告人、社區(qū)以及其他為犯罪所影響各方利益進行衡量，其運作模式應(yīng)當是以對話消弭對抗、以恢復(fù)取代制裁。鑒于此，恢復(fù)性司法思潮與實踐便進入了我們的視線。

二、域外模式擷英---恢復(fù)性司法運行實踐考察

恢復(fù)性司法[v]（restorative  justice）運動發(fā)軔于是20世紀后半期，作為一種體制化的改革可以追溯到1972年美國密尼蘇達州（Minisuta）創(chuàng)建的賠償中心或者1974年加拿大安大略省的基陳納市（Kitchener,Ontario）的被害人-犯罪人調(diào)解項目。[vi] 隨著改革的進行與發(fā)展直到1990年代恢復(fù)性司法漸成為一場國際化運動。其作為一種新的價值觀融入刑事司法系統(tǒng)，在不同國家呈現(xiàn)出不同的實踐模式也不盡相同：

（一）被害人-加害人調(diào)解模式

它是指在訓(xùn)練有素的中立調(diào)解人的主持下，被害人與加害人雙方面對面會談，對被害人提供支持并幫助加害人反省認識自身行為的一種模式。其立論基礎(chǔ)在于通過被害人與加害人的雙向交談，讓被害人的疑問獲得解答，而加害人所承擔(dān)的義務(wù)以及對犯罪問題達成的協(xié)議的實現(xiàn)，通過交談程序，使雙方有可能恢復(fù)為犯罪所破壞的人際關(guān)系和其他損害，這種模式在北美比較盛行，其主要適用于輕微的傷害案件和財產(chǎn)犯罪；

（二）會議模式

這種模式由遭受犯罪影響的主要人員參加討論如何處理犯罪人分會議。其起源于新西蘭，起初被用于批判傳統(tǒng)少年司法體制的弊端，后來又將毛利人強調(diào)家庭和社區(qū)作用的價值傳統(tǒng)融入進來。[vii] 與犯罪有關(guān)的當事人或受其影響相關(guān)人聚集在一起，在協(xié)調(diào)人的主持下，商討和解決因犯罪所引發(fā)的諸多問題的會議模式。這種會議涉及遭受犯罪影響的大多數(shù)人，包括被害人和加害人、家庭、朋友和決定如何解決犯罪事件的過程中起重要作用的雙方關(guān)鍵支持者等等；

（三）圈形模式

主要指量刑圈，有稱”和平圈”。根源于北美印第安人解決糾紛的傳統(tǒng)，現(xiàn)遍及北美地區(qū)、量刑圈將被害人及其支持者、加害人及其支持者、法官、檢察官、辯護律師、辦案警察及社區(qū)相關(guān)人員均聚集在一起以誠懇的態(tài)度共同對事件尋求了解，然后討論解決方案及預(yù)防犯罪的方法；[viii]

（四）恢復(fù)性警察警告

恢復(fù)性警察警告是1998年英國犯罪與無秩序法（Crime  and  Disorder  Act ）所采用一種模式，是主要是用來替代警察對年輕犯罪者予以訓(xùn)誡，建立在重整羞恥的理論之上，它關(guān)注的核心是通過強大的組織功能，讓犯罪者感受自身行為的恥辱，對自身價值的檢討，從而為年輕犯罪者改正復(fù)歸提供幫助。

三、在協(xié)商中修復(fù)---恢復(fù)性司法模式的特征分析

恢復(fù)性司法重心不僅立足于如何使犯罪行為得到應(yīng)有的懲罰，更多的將目光傾注在使犯罪侵害的社會成員利益的彌補與修復(fù)上。這種司法模式的興起使得刑事司法由對抗轉(zhuǎn)向?qū)υ挕⒂筛綦x走向彌合、由制裁轉(zhuǎn)向恢復(fù)。

（一）從道德、社會、經(jīng)濟、文化等多方面解讀犯罪，視犯罪為一種人際的沖突，涵攝鮮明的人本性

傳統(tǒng)的報應(yīng)性司法模式，倚重刑罰的威脅功能，往往用純粹法律的術(shù)語界定犯罪，回避了犯罪的道德、社會、經(jīng)濟、文化等方面的因素，單向度地看待犯罪。而恢復(fù)性司法則站在人性的立場上全方位地解讀犯罪，認為在具體的犯罪中，犯罪人在某種程度上也是受害者，他們走上犯罪道路是由許多因素造成的，對于犯罪所造成的損害結(jié)果，社會也有不可推卸的責(zé)任。因而，當犯罪發(fā)生后，就需要多方面的力量匯聚在一起，共同應(yīng)對以恢復(fù)受損害的秩序。在這里，犯罪人是被當成一個病人來對待，需要的是愛心、關(guān)懷和幫助，而非冷漠、隔離與遺棄。

（二）把犯罪看成是人對人的侵害，著眼于問題的解決與損害的修復(fù)，具有未來導(dǎo)向性

顧名思義，恢復(fù)性司法最基本的特征就是要通過刑事司法活動，努力修復(fù)被犯罪行為所造成的破壞、侵害和傷害，以恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)。整個恢復(fù)性司法模式都是圍繞”恢復(fù)”而運行和發(fā)展的。傳統(tǒng)觀念將犯罪首先看成是對國家的侵害，是”孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”[ix]。因而，針對具體的犯罪，進入刑事司法領(lǐng)域的是國家與犯罪人對立的兩造，而為犯罪造成實質(zhì)損害的一方----被害人，卻被忽視，這就造成了刑事司法的法律正義得到了維護，而個案的正義被犧牲和湮滅，大大降低了司法的公信力。恢復(fù)性司法首先考慮的是一個人的犯罪是否對另一個人造成了侵害，并以此為刑事司法的根本出發(fā)點。其不是專注于過去，以著眼于建立犯罪人羞恥感、罪惡感，而是面向未來，更傾心于問題的解決、被告人的責(zé)任和因犯罪而生的義務(wù)。

（三）倡導(dǎo)以對話和協(xié)商的方式修復(fù)為犯罪侵害的利益關(guān)系，呼吁多方的參與與熱心地幫助，鼓勵廣泛的參與性

作為一種協(xié)商性司法模式，恢復(fù)性司法倡導(dǎo)以對話代替對抗、以熱心地幫助代替冷漠地排拒。在恢復(fù)性司法活動中，遭受犯罪行為侵害的各方面人員，包括被害人、犯罪人以及他們的家庭成員、涉案社區(qū)及其成員等，都有機會參與司法活動，發(fā)表自己的意見，使對自己由于犯罪行為的發(fā)生而遭受的損害獲得補償或者恢復(fù)。司法機關(guān)的角色發(fā)生了一定的變化，不再一味強調(diào)自身與犯罪人的對抗，而是更多的以一種協(xié)商、調(diào)解的主持或者組織者的角色出現(xiàn)。如上文所述，恢復(fù)性司法并不把犯罪行為完全看成是犯罪人個人的問題，并不僅僅從犯罪人身上尋找犯罪的原因，并不脫離開社會環(huán)境而僅僅由司法部門閉門處理犯罪問題。恢復(fù)性司法意味著對犯罪問題的認識要從社會環(huán)境的角度出發(fā)，對犯罪行為的處理要有社會各方面的參與，而且也要從社會環(huán)境的角度出發(fā)，預(yù)防未來的犯罪行為，鼓勵社區(qū)發(fā)揮在控制和降低犯罪方面的作用。社會各方面都要為預(yù)防犯罪承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，此時人們不是將犯罪人與社會環(huán)境隔離開來，而是通過將犯罪人重新整合進社區(qū)生活中來，因為刑罰的正態(tài)結(jié)果還是要使犯罪人再社會化、再融入到正常的社會秩序中，通過建立有效社區(qū)，預(yù)防他們再次犯罪。

四、和諧的蘊生---我國引入恢復(fù)性司法的價值探討

作為刑事司法理念的一場革新運動，恢復(fù)性司法本身在理論與實踐方面受到檢討。目前，在我國理論界以及司法實務(wù)界，對恢復(fù)性司法模式也存有爭議。有學(xué)者認為，恢復(fù)性司法僅僅是一種”美麗誘惑”，應(yīng)當緩行[x] ；有學(xué)者認為，恢復(fù)性司法的”政策指導(dǎo)意義更大”[xi]；有學(xué)者認為，恢復(fù)性司法對我國的刑事司法實踐有著重要的借鑒意義，國家不得從犯罪被害人和刑事罪犯的沖入中”溜之大吉”。[xii] 相反，它們必須與社會一起，共同致力于恢復(fù)和平。[xiii] 筆者認為，恢復(fù)性司法在國際范圍內(nèi)的運行實踐證明其本身存在的合理性。實際上，在當代中國的法律與司法國情下，深入探究與運行恢復(fù)性司法模式，具有顯而易見的價值意義。

（一）彰顯人文關(guān)懷，體現(xiàn)司法文明

恢復(fù)性司法立足于個人價值本位觀，既關(guān)注被害人的物質(zhì)補償和精神康復(fù)，也關(guān)注加害人的回歸，所追求的是一種人際關(guān)系和諧與社會秩序的安定。現(xiàn)行的刑事責(zé)任僅僅是一種抽象的責(zé)任，犯罪人通過接受懲罰承擔(dān)了抽象的責(zé)任，卻逃避了現(xiàn)實的具體的責(zé)任，即面對被害人，了解自己行為的后果，向被害人道歉并提供賠償，尋求社會成員諒解的責(zé)任。[xiv] 當今時代發(fā)展和社會進步促使現(xiàn)代刑事司法理念發(fā)生變革，刑事司法制度已經(jīng)不再是單純追究和懲罰犯罪人的制度，它應(yīng)當具有更為豐富的內(nèi)涵，關(guān)注所有人的利益，促進社會和諧的制度。刑事司法理念的改變必將促進刑事司法模式的改變，對犯罪處理的輕微化和處理機制的多元化已經(jīng)是大勢所趨。

（二）倡導(dǎo)廣泛參與，提升司法公信力

當前，在人民法院的工作中，案件的收案數(shù)居高不下，審判任務(wù)是否繁重。涉訴信訪壓力頁在不斷增大，從一個則面反映出司法裁判的公信力亟待提高。提升司法公信力，要求法官不能機械辦案，而要能動地司法，注重司法的法律效果與社會效果的統(tǒng)一，尤其關(guān)注社會效果的良好實現(xiàn)，在裁判過程中考慮社會公眾的一般道德評價標準、法律認知程度和對事物的是非判斷的基本準則。盡可能地使司法從封閉走向開放，從孤軍奮戰(zhàn)到多方參與。恢復(fù)性司法正是具有呼吁社會諸多力量矯正犯罪的有效模式，只有廣泛吸收人民大眾參與到司法過程中來，讓他們更深入地了解法律、體味司法，并以己身感悟認可司法、正面宣傳司法，從而能夠提升司法的公信力。

（三）節(jié)約訴訟資源，提高司法效率

如何使得刑事司法體制以有限的司法資源，獲致理想的實體性目標，這是近年來面對訴訟爆炸，理論界與實務(wù)界關(guān)注的問題。隨著對不同區(qū)域刑事司法體制的考察，傳統(tǒng)以懲罰性為目的的主流模式的弊端不斷暴露，其在定罪或抑制犯罪率上碌碌無為已經(jīng)引起廣泛的反思。恢復(fù)性司法在刑事司法體制中的融入，不僅能夠促使正義的更好實現(xiàn)，而且還能夠通過投入和產(chǎn)出的比較，實現(xiàn)訴訟效益在訴訟程序中的最大化。在恢復(fù)性司法運行下，對于符合條件的輕微案件的處理，不僅會使得雙方當事人及時地擺脫訟累，也會使國家的司法資源得以節(jié)省，從而提高案件的處理效率。

五、現(xiàn)實的考量---我國引入恢復(fù)性司法的障礙分析

恢復(fù)性司法理念的萌生，源于對報應(yīng)性司法的批判性認識，而目前在我國刑事司法中引入恢復(fù)性司法，不可回避地存在著一些障礙，既包括觀念層面的，也包括實踐層面的。

（一）理念認識上的沖突，難以在短期內(nèi)消弭

“罪刑法定”、”罪責(zé)刑相適應(yīng)””罰當其罪”等是我國刑法的基本理念，這也是千百年來對”正義”理念解讀的結(jié)果，具有強烈的思維慣性，必將久遠地扎根于人們的思想觀念中。恢復(fù)性司法將”正義”界定為一種正常的關(guān)系，撕下了其高貴的面紗，用結(jié)果來判斷是否符合正義。而一個很現(xiàn)實的問題呈現(xiàn)在我們面前，強調(diào)修復(fù)損害結(jié)果，給加害人回歸社會的機會，往往是以不起訴或輕刑為代價的，這顯然與傳統(tǒng)報應(yīng)性司法要求的同樣犯罪的人在法定犯罪內(nèi)受到同等對待的刑罰觀念格格不入，其在追求一種”具體的正義”的同時，也將正義推向了一種不確定的狀態(tài)，當法律不斷受到反復(fù)無常，不受限制的非制度性調(diào)整時，就談不上服從法律，談不上什么合法性，也談不上什么法律之內(nèi)的正義了。[xv] 同時在對犯罪性質(zhì)的理解上也面臨挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)理念中，犯罪被視為”孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的斗爭”，因而犯罪理應(yīng)由國家代表個人來行使懲罰的權(quán)力，在公訴-審判-執(zhí)行的運行模式下，被害人和其他受犯罪侵害或影響的具體的個體（如被害人的親屬、被告人的親屬）和抽象的個體（社區(qū)、單位等）都統(tǒng)統(tǒng)被忽視而被排斥在訴訟之外。恢復(fù)性司法則認為犯罪侵害的主要或首當其沖的是個人利益，而不是國家和社會的公共利益。兩種迥異的理念之間的沖突，在短期內(nèi)很難消弭。在我國社會，對犯罪人貼上標簽有著廣泛的認同，民眾對犯罪人始終持有戒備、拒絕接納的精神本性思維觀念，使得犯罪人再社會化舉步維堅。

（二）脆弱的社區(qū)建設(shè)，令矯正功能天生不足

社區(qū)在恢復(fù)性司法運作模式中擔(dān)當著重要矯正角色。在恢復(fù)性司法中，強調(diào)社會成員盡可能廣泛地參與對犯罪人回歸社會的幫助，倡導(dǎo)在社區(qū)中愈合被害人、為加害人提供職業(yè)訓(xùn)練和文化教育，增強社區(qū)的矯正能力，增進社區(qū)成員之間的信任與關(guān)懷，使得對犯罪的處理成為每一個社區(qū)成員的權(quán)利和義務(wù)，這必然要求每一個參與人，包括被害人、加害人、親友、相關(guān)社區(qū)成員齊心協(xié)力來實現(xiàn)這一目標。這就對社區(qū)建設(shè)提出了很高的要求，不僅要求有高度成熟的社區(qū)管理運行機制，更需要一個穩(wěn)定的、具有較高文化層次的社區(qū)成員群體。西方國家，經(jīng)過多年的工業(yè)化、城市化之后，人們的生活已經(jīng)出于一個相對安定的狀態(tài)。然而在目前我國，工業(yè)化才剛剛起步，城市化的浪潮也正風(fēng)起云涌，人口大規(guī)模的流動并因此造成系列問題不斷呈現(xiàn)。人口流動頻仍、社區(qū)建設(shè)相當脆弱，使得對于強烈依賴于社區(qū)的恢復(fù)性司法難以正常運行是不爭的事實。同時鑒于非政府組織和社會工作者在恢復(fù)性司法中扮演重要角色，但我國目前不僅缺乏經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的社會工作者，而且非政府組織的數(shù)量和質(zhì)量都遠遠不能勝任。

（三）協(xié)商式的運行模式，難免滋生腐敗

在恢復(fù)性司法中，強調(diào)當事人的參與性，盡力回避公權(quán)力的介入。然而在多數(shù)情況下，警察等司法人員在其中起著舉足輕重的作用。面對這種現(xiàn)狀，有的國外學(xué)者曾指出，”一些警察正在使用恢復(fù)性司法這一時髦工具來擴大他們的懲罰權(quán)限，而且如果他們得到一半的機會，他們就會濫用”[xvi]。公安司法人員的身份角色決定了他們即使是一個建議往往也具有一種隱形的權(quán)力依托，因而常常直接促使雙方達成協(xié)議的可能性極大，這就給公安司法人員權(quán)力的張揚提供了很大的空間，而這種權(quán)力幾乎又是出于一種不被監(jiān)督的狀態(tài)，協(xié)商或調(diào)解的結(jié)果具有純粹私人的性質(zhì)，沒有人會深究其中是否滲透了司法人員的意志，司法人員就有機會根據(jù)自身訴求，利用上述優(yōu)勢使被害人獲得超出其損失的賠償或令加害人逃脫必要的處罰，腐敗往往由此而生。

六、理性的探索----我國引入恢復(fù)性司法程序之構(gòu)建

我國刑事司法中引入恢復(fù)性司法理念是具有可行性的。它具有一定的思想基礎(chǔ)，傳統(tǒng)儒家思想”和為貴”的觀念是正迎合了引入恢復(fù)性司法所張揚的和諧、和睦與和平。同時，恢復(fù)性司法的重要手段---調(diào)解，在我國具有豐厚的理論與實踐成果。調(diào)解制度的廣泛運用和良性互動是恢復(fù)性司法引入的組織基礎(chǔ)。調(diào)解作為一種糾紛解決制度，是我國傳統(tǒng)文化尤其是儒家文化的重要組成部分，在我國傳統(tǒng)社會中，人們對一般民事糾紛采取的解決途徑更多的是調(diào)解而非訴訟，調(diào)解制度迎合了傳統(tǒng)社會的需要并傳存至今，人們對其更為熟知，也更容易悅納。如今，調(diào)解在民事訴訟領(lǐng)域所取得的豐厚成果完全可以為刑事訴訟所借鑒、吸納。社區(qū)矯正計劃的實施與推廣使得恢復(fù)性司法有了實踐基礎(chǔ)。

（一）恢復(fù)性司法運行前提---適用原則的探討

恢復(fù)性司法項目繁多，方式多樣，在我國開展恢復(fù)性司法的探索與實踐借鑒，必須首先確立其基本原則，從而不致于使恢復(fù)性司法在實用主義的道路上無章可循，從而偏離了 “公平與正義” 司法的精髓。

1、不抵抗國家追訴[xvii]原則。聯(lián)合國《關(guān)于在刑事事項中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則》序言明確表示”恢復(fù)性司法不妨礙國家起訴指控罪犯的權(quán)力”，可見該原則得到了國際社會的一致認可。也就是說，恢復(fù)性司法的適用根本決定權(quán)在國家，而不在當事人或其他社會組織。司法依然具有最終的決定權(quán)，只有司法機關(guān)才能根據(jù)案件性質(zhì)及危害程度、處罰的必要性論證、犯罪人的主觀態(tài)度以及被害人接受賠償?shù)囊庠浮⑸鐓^(qū)及社會組織對恢復(fù)性司法方式解決個案的能力等，最終決定是否采取恢復(fù)性司法方式。

2、自愿原則。恢復(fù)性司法的程序與結(jié)果應(yīng)建立在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)之上的。對于是否參與恢復(fù)性司法以及是否接受協(xié)商或調(diào)解結(jié)果都應(yīng)當是非強迫性，而應(yīng)當是理性自愿的，嚴禁以司法監(jiān)禁或變相脅迫的方式相要脅，迫使被害人或加害人接受違背內(nèi)心的結(jié)局，這實際上是背離恢復(fù)性司法的初衷的。

3、均衡原則。在恢復(fù)性司法中，一般以加害人自愿認罪認錯、被害人獲得賠償、社區(qū)公共利益得到修復(fù)或補償?shù)确绞綄崿F(xiàn)。在此過程中，必然涉及多方主體利益再分配。因此，有必要堅持均衡原則，既要盡量使受損的被害人獲得滿意的賠償、增進受損社區(qū)公共利益，同時也要考慮加害人的主觀認識、賠償能力、家庭經(jīng)濟狀況等綜合因素，不能一味利用加害人的不利地位而忽視其正當權(quán)益，以防止加害人過分承擔(dān)懲罰性賠償而使自身陷入生活窘迫之虞。

4、社會效益最大化原則。恢復(fù)性司法是利益衡量的產(chǎn)物，它需要適時地犧牲法的穩(wěn)定性而促進社會效益。在這種情況下社會效益具體體現(xiàn)為：社會關(guān)系的正常化、社會秩序的恢復(fù)以及被害人獲賠與犯罪人從思想到行為的修正等，恢復(fù)性司法應(yīng)當綜合考量以上諸多效益關(guān)系，盡可能實現(xiàn)社會效益的最大化。

（二）恢復(fù)性司法適用的限度---案件范圍的界定

恢復(fù)性司法作為正式刑事司法制度的補充，其適用范圍應(yīng)當是有限度的。筆者認為，其適用案件性質(zhì)上，應(yīng)限定于情節(jié)輕微的輕罪案件、可能判處緩刑或管制的犯罪案件以及可能判處三年以下有期徒刑或拘役的案件，這些案件多發(fā)生在鄰里、親朋、同學(xué)等之間，有利于恢復(fù)也需要恢復(fù)原有的關(guān)系與秩序，以減少社會消極成分。對于過失犯罪，可以區(qū)分適用，同時也可以視具體情形適當擴展到一般非直接故意犯罪。當然，對于危害國家安全、涉及公共安全利益以及群眾反響較大的職務(wù)犯罪等則需要嚴格控制使用；在適用主體上，首先，對未成年人犯罪可以在廣泛領(lǐng)域適用恢復(fù)性司法。對未成年人犯罪的從輕處罰和非監(jiān)禁化是國際司法發(fā)展的趨勢，未成年人犯罪具有明顯的可矯治化特征。司法機關(guān)應(yīng)當貫徹教育、感化、挽救的方針和教育為主、懲罰為輔的原則，爭取讓未成年人了無陰影地回歸社會，成為社會發(fā)展的建設(shè)性力量；其次，對于懷孕或正在哺乳期的的婦女應(yīng)當盡可能的使用，這體現(xiàn)了司法的人道主義精神；再次，對于年過七十的老年人也應(yīng)當適用恢復(fù)性司法模式。

（三）恢復(fù)性司法的本土化----運作程序的構(gòu)想

依照我國的司法體制，一個刑事案件從進入公權(quán)視野到執(zhí)行結(jié)束一般經(jīng)過偵查階段-起訴階段-審判階段，有的可能要走全這三個程序，有的不必。在這三個階段皆可以引入恢復(fù)性司法程序。筆者認為，結(jié)合我國當前的司法實際以及社會資源狀況，總體而言，我國恢復(fù)性司法程序的引入可作如下設(shè)置：啟動上，以公安、檢察、法院為決定機關(guān)；運行上，以被害人及加害人雙方所在社區(qū)和工作單位為組織依托；人員上，主要以雙方所在社區(qū)的行政長官或雙方單位的行政領(lǐng)導(dǎo)為主持協(xié)商與調(diào)解人，對主持人要進行經(jīng)常性的培訓(xùn)，嚴格選拔、認真培訓(xùn)、加強工作情況的檢查評估。具體階段實施程序構(gòu)思如下：

1、偵查階段。在公安機關(guān)所管理的立案與偵查范圍內(nèi)，符合上述案件條件以及程序要求時，由公安人員通過精心挑選出來的主持人組織雙方以及雙方親屬等人員進行協(xié)商，以期達到一個令各方相對滿意的解決方案，并提呈公安機關(guān)予以審核，如果協(xié)議不違反社會公益和主流倫理，則由公安機關(guān)根據(jù)案件具體情形作出撤銷案件的處理，反之，則依法作出移送審查起訴的決定。同時，公安機關(guān)在此必須履行釋明的義務(wù)，告知雙方適用恢復(fù)性程序的意義與后果，雙方均享有選擇權(quán)。

2、起訴階段。一個普通刑事案件到達起訴階段，恢復(fù)性司法程序仍舊可以適用。對案件性質(zhì)等作出分析，然后作出起訴或不起訴的決定。2007年8月最高人民檢察院明確了五種情形依法不起訴，即未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主觀惡性較小、社會危害性不大的；因親友、鄰里及同學(xué)之間糾紛引發(fā)的輕微犯罪重的犯罪嫌疑人，認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危害不大的；初次實施輕微犯罪的犯罪嫌疑人，主觀惡性較小的；因生活無著偶然實施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險性不大的；群體性事件引起的刑事中犯罪嫌疑人，屬于一般參與的。這實際上就吸納了恢復(fù)性司法的理念精髓，對于上述不起訴的情形，檢察機關(guān)可以將其退回到公安機關(guān)或由其適用恢復(fù)性程序予以解決。

3、審理階段。如果一個符合上述可適用恢復(fù)性程序的案件被起訴至人民法院而進入審判程序，人民法院可以依照具體情形作出不同的處理：公訴案件在前經(jīng)過調(diào)解并達成調(diào)解協(xié)議的，犯罪人已經(jīng)履行協(xié)議的，定罪量刑時應(yīng)當根據(jù)犯罪人的認罪態(tài)度、案件的性質(zhì)、犯罪人履約情況作出裁判；公訴案件在前經(jīng)過調(diào)解并達成調(diào)解協(xié)議的，犯罪人尚未履行協(xié)議或部分履行的，人民法院應(yīng)當根據(jù)沒有履行或部分履行的原因，征求犯罪人的意見，是否需要給其一個履行寬延期，同時作出案件延期審理的裁定，爾后再綜合全案，作出處理；公訴案件在前未經(jīng)過調(diào)解程序，人民法院受理后發(fā)現(xiàn)具有符合調(diào)解條件的，則由承辦法官充當調(diào)解或協(xié)商主持人的角色，會商雙方所在社區(qū)的行政長官或雙方單位的行政領(lǐng)導(dǎo)以及相關(guān)人員，貫徹恢復(fù)性司法理念；自訴案件，一律先由承辦法官作為調(diào)解程序的主持人現(xiàn)行進行調(diào)處，這里應(yīng)當將恢復(fù)性司法作為一個前置程序，不可省卻。

結(jié)  語

恢復(fù)性司法作為一種司法理念，從理論探索到實踐操作必然需要一個過程，同時每個國家、民族、地區(qū)的政治機制、法律傳統(tǒng)、歷史文化、風(fēng)俗民情也不盡相同，對其不加甄別的予以照搬往往與初衷背道而馳，這就需要一個對恢復(fù)性司法加以本土化與民族化的過程。恢復(fù)性司法目前引入刑事司法也只能是補充性的，其依然必須以國家法律明文倡導(dǎo)的正式刑事司法制度為依托與后盾，正式的刑事司法制度奠定了恢復(fù)性司法對話與協(xié)商的基礎(chǔ)，而后者必將給正式的刑事司法制度注入新鮮的血液并不斷為其開辟道路，也正是因為有國家正式刑事司法制度的存在，其不言而喻、不可撼動的權(quán)威性、嚴厲性才使得當事人更傾向于選擇對話與協(xié)商，尤其是犯罪人，才會以一種悔悟的心理并積極選擇承擔(dān)賠償、補償、修復(fù)等義務(wù)，并致力成為社會發(fā)展的建設(shè)性力量。

[i]  2007年5月10日《人民法院報》第5版。

[ii] 在司法實踐中，犯罪人再社會化的現(xiàn)狀令人擔(dān)憂，就筆者所在地區(qū)考察，再犯率是很高的。

[iii] 劉仁文：《恢復(fù)性司法 面對面化解矛盾》，載檢察日報2003年7月23日。

[iv] 齊文遠、夏勇主編：《現(xiàn)代刑事法研究》，北京大學(xué)出版社2004年12月版第28頁。

[v]恢復(fù)性司法是犯罪人、被害人、社區(qū)成員代表或社會組織共同參與，對話、協(xié)商，幫助罪犯認識其犯罪行為給他人和社會所造成的危害，以犯罪人真實悔過、道歉、自愿賠償被害人物質(zhì)損失和精神損害、向社區(qū)提供社會公益服務(wù)等積極的、負責(zé)任的行為，獲得社會成員的諒解和接納，使之重新融入社會的一種司法模式。

[vi]John Braithwaite:A Future Where Punishment is Marginalized:Restorstic or Utopian? See in 46 UCLAL.Rev,1999,p1764.

[vii] New Zealand Maori Council ,Restorative Justice : A Maori Perspective , see in Helen Bowen and Jim Consedine: Restorative Justice Contemporary Themes And Practice, Ploughshares Publications,1999,p25-28.

[viii] 林振通：《從對抗走向和諧：恢復(fù)性司法的本土移植》，載《人民法院報》2007年5悅10日，的5版。

[ix] 參見《馬克思恩格斯全集》，第3卷，第379頁。

[x] 鄒積超：《論”恢復(fù)性司法”應(yīng)該緩行》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第6期第39頁。

[xi] 陳聰：《恢復(fù)性司法：政策指導(dǎo)意義更大》，載《檢察日報》2006年6月21日第3版。

[xii] 劉東根：《恢復(fù)性司法及其對我國刑事司法實踐的借鑒》，載《北京科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》第21卷第2期，2005年4月版

[xiii] 【德】漢斯.約阿希姆.施奈德：《國際范圍內(nèi)的被害人》，許章潤等譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1992年版。

[xiv] 史小峰：《積極賠償損失適當從輕處罰的適用依據(jù)》，載《人民法院報》2007年9月5日第6版。

[xv] 鄭成良、張英霞、李會：《中美兩國司法理念的比較》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第2期

[xvi] 劉仁文：《恢復(fù)性司法不應(yīng)只是”聽起來很美”》，載《人民法院報》2007年5月10日第5版。

[xvii]所謂”不抵抗國家追訴”是指：國家有權(quán)依法對任何犯罪予以指控、審判并給予處罰，任何人不得以恢復(fù)性司法作為其免責(zé)事由；追訴犯罪是一種國家權(quán)力，有權(quán)決定行使，也有權(quán)根據(jù)實際需要作適當?shù)淖兺ā?/span>