本文摘要:借款人未能依照金融借款合同約定向商業銀行還本付息,商業銀行為規避金融風險將該借款債權轉讓給非金融企業或個人。受讓方替借款債務人依照合同約定向商業銀行足額還本付息后，應當依法享有原金融借款合同約定的商業銀行的全部權利。

商業銀行作為金融機構的一種，具備一般民事法律主體的共性。由于其所從事的商業行為還要受國家金融法律法規的調整，即屬于一種法律特許經營的行業，故其民事行為受行政規范色彩較濃。其所作出的民事法律行為除了要遵循一般民事法律的規定，還將受到一些行政法律法規及國家不同時期的金融政策調整的制約。這就為商業銀行超出其專有業務范圍所為的商業行為的法律性質界定帶來司法難題。

 

一、問題的提出和背景介紹。

 

（一）觀點分歧現狀呈遞

 

關于商業銀行為規避金融風險能否將其對債務人享有的借貸合同權利通過轉讓形式實現債權的問題，長期以來一直是法學界和司法實務界爭論的焦點。由于一直沒能形成共識，再加上目前缺少法律、法規或相關司法解釋的明確規定，雖然類似的案件還在逐年的增加，但審判實務界的認識和態度卻日益呈現“兩極分化”、“南北對立”、“東西各異”的態勢。據相關資料反映，我國經濟發展較發達的東南部地區司法界對此類案件的審理基本持“開放”、“肯定”的處理意見，基本觀點是只要受讓人向商業銀行支付了合同的足額對價，商業銀行的轉讓行為沒有侵害國家、社會或第三人的法律利益，一般均應認定轉讓合同有效并支持受讓企業或個人享有金融借款合同約定的商業銀行的權利。而經濟相對落后的西、北地區則基本持“保守”、“否定”的處理態度，理由一般均為“認定轉讓有效涉嫌違反國家禁止企業間的直接借貸行為”、“金融業是一種特許行業，其業內因貸款而產生債權亦是基于其特許設立而合法形成，放貸收貸是金融業的特許權利”等有悖國家金融安全和秩序的觀點。

 

（二）典型案例解讀和背景介紹。

 

2005年，發生在河北省衡水市中級人民法院的一場訴訟就是這種持保守、否定處理處理態度的典型案例。2005年11月15日，農行衡水分行西城支行與衡水寶力煤炭運銷有限公司（下稱“寶力煤炭”）簽訂《債權轉讓協議》，約定將該行對衡水陽光大酒店有限責任公司（下稱“陽光大酒店”）的貸款債權本金1850萬元、表外利息債權6004306.88元（以下簡計為600萬元）轉讓給寶力煤炭，該公司在10日內分兩次支付本金1850萬元，并在5年內還清600萬元利息。而且由衡水寶力工程橡膠有限公司為寶力煤炭作連帶責任擔保。2005年12月29，衡水市中院以“轉讓行為的形式要件符合法律規定，但金融行業是國家特許經營的行業，金融債權轉讓的受讓主體應具備經營金融業務的資格”為由一審判決該債權轉讓合同無效。2006年1月，農行衡水分行西城支行上訴至河北高院。河北高院受理上訴后認為處理的政策性太強，故專門就該案請示最高院，并要求銀監會作出相應解釋。然而至今最高院和銀監會均沒有作出相應解釋。

目前，最高法院曾出臺的《關于審理借款合同糾紛案件若干問題的規定》（征求意見稿），但未對此類問題進行涉及。2009年4月，最高法院出臺的《關于審理涉及金融不良債權轉讓案件工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)也僅涉及到1999年國務院組建的華融、長城、東方、信達四大金融資產管理公司從工、農、中、建四家國有商業銀行受讓債權在轉讓處置中遇到的問題。而2009年2月5日，中國銀監會辦公廳針對廣州銀監局請示作出的《關于商業銀行向社會投資者轉讓貸款債權法律效力有關問題的批復》（銀監辦發[2009]24號）文件中雖明確“對商業銀行向社會投資者轉讓貸款沒有禁止性規定，轉讓合同具有合同法上的效力，社會投資者是指金融機構以外的自然人、法人或其他組織”，但這僅代表我國金融界對此類問題的認識和積極態度，對當前的司法審判尚還無法形成有效的法律指導作用。

 

二、法理和政策難點分析。

 

如前述典型案例，河北衡水中院只所以一審判決農行敗訴，在法理上仍堅持認為“轉讓行為的形式要件符合法律規定”，主要考慮的是國家的正常金融秩序和安全。眾所周知，放貸業務是商業銀行的特許商業行為，普通的企業或個人一般屬于法律禁止從事該特許業務的市場主體。如經營性企業間的資金拆借行為、民間的高利貸行為等都國家禁止和打擊的對象。商業銀行將到期未能收回的貸款及利息通過債權轉讓的形式向非金融機構的組織或個人進行出售后，受讓該債權的組織或個人就享有了商業銀行原借款合同所賦予了全部權利，包括如罰息、復利計算、實現債權中律師代理費主張等商業銀行放貸業務因特許經營而產生的借貸合同利益。一旦對此類轉讓合同的合法性予以了認定，會不會產生干擾國家正常金融秩序的不良后果，且在沒有法律明確規定的情況下，選擇保守的司法應對策略相對較為穩妥。其實，該案在河北衡水中院只所以會出現判決轉讓合同無效的審判結果，還有一個當時金融政策背景指引的因素，就是央行2001年下發的銀辦函（2001）648號《關于商業銀行借款合同項下債權轉讓有關問題的批復》中曾提到的“商業銀行不得將其債權轉讓給非金融機構”的說法。

 

三、當前金融和司法政策動向評估與解析。

 

(一)金融行業政策動向評估和解析。

 

2000年11月10日，國務院頒布施行的《金融資產管理條例》中并未硬性規定國有商業銀行的不良債權只能向金融資產管理公司出售，而其自身不能轉讓不良債權，且從該《條例》第十一條規定“金融資產管理公司按照國務院確定的范圍和額度收購國有銀行不良貸款；超出確定的范圍或者額度收購的，須經國務院批準”看，金融資產管理公司對不良銀行債權收購范圍是受限的，不是說國有商業銀行的所有不良貸款債權都必須出售給該公司處置。

 

目前，關于金融放貸業務從國家政策層面分析已經形成限制開放的金融活動局面。最具典型的政策依據就是為解決中小企業融資難、資金鏈脆弱等市場問題，2008年以來國家為應對國際金融危機對我國企業造成的市場沖擊，已經批準一定規模的小額貸款公司從事相對靈活的金融放貸業務，使得被許可從事該項業務的市場主體得到了擴大和放開，一改過去主要由商業銀行獨攬該項業務的金融局面。另一方面，國家對國有商業銀行抵御市場風險的管控措施的強化以及商業銀行內部的嚴格考核制度，國務院雖批準成立了一定數量的金融資產管理公司專門負責商業銀行不良債權的受讓、清收等處理工作，但因其處理能力有限、審批手續繁瑣且風險化解周期長等因素，使得商業銀行內部基層從業單位為短期內消化掉債務人不能按時還本付息的市場風險，積極主動尋求市場的第三方來承接風險。中國銀監辦針對廣東銀監局就此類問題請示作出的銀監辦發[2009]24號《批復》精神就不足為怪了。該《批復》法律效力上雖還僅限于金融行政機構內部掌控，尚還不足以上升為司法審判處理具有法律效力的依據，但該《批復》的出現已經表明國家金融管理層面對于此類問題的態度，起碼在國家金融政策動向上發生了轉變，筆者認為可以作為具體案件處理的參考依據。

 

（二）司法政策動向評估和解析。

 

2009年4月，最高法院出臺的《紀要》，主要解決的是金融資產管理公司從中國銀行、中國農業銀行、中國建設銀行、中國工商銀行以及國家開發銀行收購來的不良債權在處置過程中出現的國有資產流失等問題所作出的司法審判政策回應。《紀要》中關于金融資產管理公司轉讓不良債權存在下列情形的，人民法院應當認定轉讓合同損害國家利益或社會公共利益或者違反法律、行政法規強制性規定而無效。1、債務人或者擔保人為國家機關的；2、被有關國家機關依法認定為涉及國防、軍工等國家安全和敏感信息的以及其他依法禁止轉讓或限制轉讓情形的；3、與受讓人惡意串通轉讓不良債權的；4、轉讓不良債權公告違反《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）》規定，對依照公開、公平、公正和競爭、擇優原則處置不良資產造成實質性影響的；5、實際轉讓的資產包與轉讓前公告的資產包內容嚴重不符，且不符合《金融資產管理公司資產處置公告管理辦法（修訂）》規定的；6、根據有關規定應經合法、獨立的評估機構評估，但未經評估的；或者金融資產管理公司與評估機構、評估機構與債務人、金融資產管理公司和債務人、以及三方之間惡意串通，低估、漏估不良債權的；7、根據有關規定應當采取公開招標、拍賣等方式處置，但未公開招標、拍賣的；或者公開招標中的投標入少于三家（不合三家）的；或者以拍賣方式轉讓不良債權時，未公開選擇有資質的拍賣中介機構的；或者未依照《中華人民共和國拍賣法》的規定進行拍賣的；8、根據有關規定應當向行政主管部門辦理相關報批或者備案、登記手續而未辦理，且在一審法庭辯論終結前仍未能辦理的；9、受讓人為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構法人的；10、受讓人與參與不良債權轉讓的金融資產管理公司工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的；11、存在其他損害國家利益或社會公共利益的轉讓情形的。

 

而本文所涉及到的問題處置與該《紀要》的規定精神并不具相同性。銀行貸款債權受讓人取得銀行貸款債權是在向銀行足額支付其與債務人借貸合同約定的全部對價的基礎上而形成，銀行的放貸利益風險不僅有效地轉移到了受讓人的身上，而且并無任何合同損失，根本就不存在國有資產流失或國家利益、社會公共利益收到威脅的可能。如果非得硬性要求受讓人必須從金融資產管理公司手中受讓商業銀行借貸債權，不僅會對該制度本身的合理性產生懷疑，而且從法理上評判也顯示公平，這樣做無疑設置了商業銀行及時、有效化解自身放貸風險的民事權利行使障礙。因此，《紀要》本身并未作出擴大性的適用，調整的空間也僅限于金融資產管理公司在處置其購買商業銀行不良債權后再轉讓過程中出現的法律問題，并未涉及商業銀行自身直接向非金融機構的社會企業或個人轉讓債權的民事法律情形。

 

四、當前“過渡時期”司法審判應對策略設想。

 

鑒于商業銀行放貸業務具有一定的金融管理特許性，牽涉到國家和社會公共利益，司法審判層面應當正確把握當前金融政策的變化動向，對商業銀行直接向社會民事主體轉讓貸款債權應當有條件地限制當事人意思自治民事法律原則適用和自由商業流轉行為的程度和范圍。

 

（一）區別對待，謹慎應對。

 

對于從金融資產管理公司手中轉讓出去的商業銀行債權，筆者認為必須嚴格執行《紀要》的規定的法律適用精神，對于可能或已經造成國有資產流失、國家或社會公共利益受損的債權轉讓合同堅決作無效處理；對債權的受讓主體和操作程序嚴格把關，嚴格適用《紀要》規定的11種無效情形。對商業銀行直接向非金融機構的社會企業或個人轉讓的借貸債權一般情況下應認定其轉讓合同的法律效力，但在認定條件上可以參照《紀要》的相關精神限制適用。

 

（二）認定合同效力司法審判中應注意堅持的法律原則。

 

1、合同利益對價保護原則。對于認定轉讓合同是否有效前，應先審查受讓人是否已經足額履行了約定的對價給付義務，即受讓人是否實際具備向債務人主張權利的債權人資格。如足額給付了借貸合同約定的利益對價，即使商業銀行未及時履行相關評估、拍賣、審批、備案等金融管理內部程序規定，也應認定轉讓合同具有法律效力。

 

2、評估、拍賣程序原則。該原則的適用僅限于商業銀行低于根據借貸合同可能獲取的合同利益總額以下轉讓債權的情形。對于借貸合同利益已得到足額保護的不在該原則適用范圍內。因低于借貸合同賦予的權利轉讓借貸債權可能會造成國有資產的流失，也會給商業銀行與受讓人惡意串通損害國家利益造成便利，故該程序的設置符合《紀要》的司法政策精神。

 

3、審批、備案程序原則。筆者認為對于商業銀行借貸利益得到足額保護的轉讓合同可以不適用該程序原則。理由是審批、備案的目的是通過金融行政管理機關的監管起到防范商業銀行違法、違規處置國有資產。商業銀行借貸合同利益在足額保護的情形下，對該轉讓行為仍進行監管沒有任何制度設置的意義。只有在轉讓行為實際造成國有資產流失或受損的情形，行政部門的監管程序才能起到防范國家金融風險的作用。

 

4、受讓利害主體審查原則。參照《紀要》規定，受讓人為國家公務員、金融監管機構工作人員、政法干警、轉讓方商業銀行工作人員、國有企業債務人管理人員、參與資產處置工作的律師、會計師、評估師等中介機構等關聯人或者上述關聯人參與的非金融機構法人的；受讓人與參與不良債權轉讓的商業銀行工作人員、國有企業債務人或者受托資產評估機構負責人員等有直系親屬關系的，無論知否足額向商業銀行支付了借貸合同約定的利益對價，均應嚴格排除納入受讓主體范圍內。如有主體不適格情形應當認定轉讓合同無效。

 

5、一次轉讓有效原則。為了防止商業銀行貸款債權受讓人“變相二次放貸”，筆者認為對于二次轉讓合同的效力應根據我國《合同法》相關規定依法認定無效。理由主要是商業銀行與債務人之間的借貸合同不僅僅是當事人間意思自治的結果，合同中所約定的罰息、復利等特許商業利益均受國家金融法律法規的調整，對于維護國家和社會正常的金融秩序具有重要影響。如果默許銀行貸款債權的無限制流轉下去，無異于變相認可了非金融機構企業間資金相互拆借的合法性，從而擾亂了正常的金融管理秩序，這種沒有節制的銀行貸款債權的“炒作”還會損害到國家的金融安全。

 

 

參考文獻：

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