事實勞動關系是客觀存在而缺乏必要的法定要件的勞動關系。產生事實勞動關系的原因多種多樣，針對不同性質的事實勞動關系，如何認定及完善，筆者結合司法實踐建議如下：

 

一、事實勞動關系的概念界定

 

根據新頒布的《勞動合同法》第十條第一款規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。從這條規定推斷，我國立法者堅持采用書面勞動合同形式，而對事實勞動關系原則上不予支持。

 

事實勞動關系，是勞動者與用人單位之間形成的一種既成事實、客觀上存在卻未依法簽訂勞動合同的勞動關系。結合我國《勞動合同法》對該定義解讀，筆者認為，所謂未依法訂立，不僅包括沒有訂立書面勞動合同的情形，也包括訂立的書面勞動合同違法而致使其無效的情形。

 

二、事實勞動關系發生的原因

 

1、用人單位與勞動者確立勞動關系時未按國家規定訂立勞動合同。其中，分為勞動者不訂立和用人單位不訂立。勞動者不訂立勞動合同，大多情況下是處于跳槽便利的考慮，用人單位不訂立勞動合同，則是為了逃避自己的法律責任。一旦簽訂書面勞動合同，用人單位則必須承擔相應的法律責任，如為勞動者繳納保險費，提供同工同酬的待遇，以及與工作崗位相關的福利待遇，并且用人單位必須遵守相關集體合同和行業合同等規定，這將大大增加用人單位的成本。

 

2、雙方因履行無效勞動合同產生事實勞動關系。勞動關系的無效，根據《勞動合同法》第26條，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，是對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；違反法律、行政法規強制性規定的，可導致勞動合同無效或部分無效。此外，勞動合同不具備相應的必備條款，也可能導致合同的無效。雙方既然不存在有效的契約，自然不能成立勞動關系，由此產生事實勞動關系。

 

3、合同期滿后沒有續訂合同，也沒有終止合同。雖然《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第十一條規定，固定期限勞動合同中約定合同到期后自動續延并實際續延的，視為續訂固定期限勞動合同。⑥但如果合同中未約定續訂條款，雙方間就形成事實勞動關系。

 

4、我國就業競爭激烈的國情以及《勞動合同法》發展歷史，勞動關系中用人單位與勞動者雙方地位的不平等性,造成了事實勞動關系的產生。勞動者處于弱勢，很多時候不得不接受用人單位的不合理條件，甚至包括將自己的合法權益置于不穩定無保障的狀態，而作為追逐利潤的經濟主體，用人單位的目標是追逐更高的利潤空間。在這樣的事實狀態下，事實勞動關系自然有了生存的空間。

 

5、因雙重勞動關系而形成事實勞動關系。根據新頒布的《勞動合同法》，應當特指勞動者與一個用人單位存在書面勞動合同，建立勞動關系的同時，又接受其他用人單位的工作任務，接受其勞動報酬，建立事實勞動關系的情形。主要表現為以下三種形式:（1）兼職，即與一個用人單位訂立書面勞動合同后，又與其他用人單位建立事實勞動關系。(2)停薪留職:勞動者在停薪留職期間仍與用人單位保留勞動關系，若在此期間接受其他用人單位的工作任務，則與后一用人單位形成事實勞動關系。(3)下崗待工(包括離崗退養):根據《國有企業富余職工安置規定》及某些地方再就業工作的意見，職工離崗退養期間、下崗待工人員在一定期間(一般為二年)仍是原企業職工，如果該職工在此期間又在其他用人單位勞動，則形成事實勞動關系。

 

三、事實勞動關系的認定

 

1、勞動行為已經發生。勞動事實的存在是勞動關系存在的客觀必要條件，勞動關系的標的是勞動行為，該行為的存在和終結，可稱為判斷勞動關系存在與否的“連結點”。我國的勞動立法秉持了客觀勞動事實存在的原則。具體體現為：《勞動合同法》第七條也規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。《勞動合同法》第十條第三款規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。　　

 

2、從屬關系己經形成。這是勞動關系最大的特征，也是事實勞動關系的重要特征和構成要件之一，是勞動者讓渡自己的部分勞動權利的最集中的體現。勞動者不僅將自己勞動使用權讓渡給用人單位，同時放棄相應一定范圍的人身權利，而接受用人單位的管理。《勞動合同法》第三十九條第一款第二項規定，勞動者嚴重違反用人單位規章制度的，用人單位可以解除勞動合同，且無需支付經濟補償。但應當明確，即便在勞動者人身部分從屬于用人單位期間，勞動所有權仍是勞動者專有的，用人單位不得利用其規章制度或其他手段侵犯勞動者合法權益。《勞動合同法》第三十八條第一款第四項規定，用人單位的規章制度違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的，勞動者可以解除勞動合同。這些規定雖然是針對形成書面勞動合同的當事人而規定的，但可以合理推斷，這些規定類推適用事實勞動關系。

 

3、默認的意思表示。如果雙方并沒有成立勞動關系的意愿，勞動關系自然無從談起。雙方當事人的合意是勞動關系契約性質的體現，也是事實勞動關系成立的必要主觀要件。此外，默認的意思表示應當包括雙方當事人意思表示真實。即，若存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形，筆者認為該事實勞動關系應當歸于無效，由過錯方承擔過錯責任。

 

4、欠缺法定的形式要件。如果具備形式要件，則雙方當事人即形成勞動關系，而不是事實勞動關系。

 

四、事實勞動關系法律規范的不足

 

1、我國現行相關法律中的不足。事實勞動關系產生的勞動仲裁案件對勞動者來說存在舉證難題。在事實勞動關系的確認上，仍然是以誰主張誰舉證為基本的舉證原則。作為個體的勞動者，不僅相關文件掌握在用人單位手里，而且勞動者在相關法律知識的熟悉度上無法和用人單位相提并論，這對勞動者維護權利造成大大的不利。雖然法律法規規定，由用人單位對其掌握的資料負舉證責任，但這種情況僅適用于勞動關系已確認的情況。若連雙方間是否存在勞動關系都無法得到證明，則用人單位完全可以以雙方不存在勞動關系而不曾掌控相關資料為由，推卸舉證責任。

 

2、我國禁止口頭合同，并照搬了民法的無效合同的規定，導致大量事實勞動關系的存在，使得一部分勞動關系處于不穩定狀態。事實上，國外立法在建立勞動關系上，大多以不規定特定合同形式為準則，而以特定書面形式為例外。自由的合同形式不僅適應經濟發展的需要，也利于維護穩定的勞動關系。

 

3、我國《勞動合同法》原則上禁止雙重勞動關系，接受其他用人單位工作任務的，不僅不能影響到本用人單位交付的工作任務，經本用人單位指出拒不改正的，用人單位甚至有權利解除勞動合同，并且解除勞動合同無需支付經濟補償。而事實上，在現代的經濟生活里，雙重勞動關系是不可避免的。　　

 

4、勞動者與用人單位簽訂勞動合同被認定為全部無效后，勞動者與用人單位之間形成的勞動關系按事實勞動關系處理不妥。如果存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形而訂立勞動合同，對于受害者而言，該勞動關系的存在使其遭受了損失。如果勞動合同被認定為無效以后，仍然認定為存在事實勞動關系，則無法達到救濟的根本目的。

 

五、對事實勞動關系的完善建議

 

1、確立以口頭形式訂立的勞動合同的法律效力。口頭形式訂立合同不僅便于建立勞動關系，適應經濟發展，同時也是與國際接軌的表現。以口頭形式訂立合同，不僅在建立勞動關系上為國際社會所廣泛采用，甚至在國際經濟貿易中也被普遍承認。

 

2、在一定范圍內承認“雙重勞動關系”。這是對勞動者勞動權的保護，也是現實所不能避免的問題。承認雙重勞動關系并不損害我國公序良俗，在雙重勞動關系的承認上，并不存在太多的障礙，但在建立雙重勞動關系中需注意用人單位間的利益平衡問題。

 

3、確立可撤銷的勞動合同制度，減少國家在勞動合同無效確認中的干預色彩。勞動關系，無論是事實勞動關系，還是以書面形式建立的勞動關系，其本質上仍是一種契約關系，國家應當給予當事人充分的意思自治。

 

4、對事實勞動關系引起的有關糾紛可按締約過失責任進行處理，并增加用人單位的舉證責任。這是對勞動者利益保護的需求，也是勞動法作為社會法的一個部門的體現。特別是關于事實勞動關系的確認上，應當由用人單位負主要舉證責任，但勞動者也承擔一定責任的舉證責任。