實習，顧名思義，就是在實踐中學習。實習是各高校、中等職業學校、技校的重要教學內容之一，在高校人才培養過程發揮著無可替代的作用，同時也是學生驗證自己的職業抉擇、提高綜合素質、了解目標工作內容、找到自身職業差距的重要教育過程。到2012年，預計我國普通高校畢業生規模達到680萬人，而中等職業學校、專業技術學校畢業生人數近千萬人，而當前我國經濟發展面臨的國內外環境仍然十分復雜，各級學校畢業生就業總量壓力和結構性矛盾依然突出，就業形勢仍舊嚴峻。

一、學生實習的現狀及困境[1]

我國目前正處于經濟轉型期，由于轉型期的社會存在眾多不確定因素，生活風險增大，而各級學生的社會保障在轉型過程中的不健全以及缺乏相應的制度性支持和扶助資源，使各級學生群體承受的各種壓力凸現。而各級學校畢業實習正是學生完成從學校到社會角色轉換的關鍵時期，畢業生數量的增加、就業崗位減少，人才培養結構不合理，社會需求增長不足等因素都會影響著各級學校畢業生的實習。

大學生在實習方面存在實習難的問題，導致一方面高校實習生將實習期作為其畢業求職的黃金期，在實習期便已經開始就業，但由于其還沒有畢業，只得以實習的名義開展各項工作。另一方面，由于實習期屬于勞動權益保障的灰色地帶，企業要么接收實習生積極性不高，要么利用實習期進行非法用工，任意侵犯實習生的合法權益。而高校在就業實習方面往往只關注畢業生就業前與企業的溝通與合作，在就業實習方面則沒有形成成熟的交流機制和信息共享平臺，從而導致大學生就業實習市場缺位。高校實習生在實習過程中無論是對于學校還是對于實習單位，甚至是與其他勞動者相比，其弱勢的尷尬境地顯現出來。

1、 為何實習生不算”勞動者”

實習期間，學生的檔案等個人履歷文件仍由學校保管，學校和學生之間的合同關系尚未解除，實習單位無法與實習大學生建立勞動關系，而這種實習本身的目的在于接觸社會，其根本目的在于提高大學生的實踐能力，而不是真正的就業。勞動者--是指達到法定年齡、具有勞動能力、以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的自然人。原勞動部《關于〈勞動法〉若干條文的說明》規定，《勞動法》對勞動者的適用范圍包括3 個方面：國家機關、事業組織、社會團體的工勤人員； 實行企業化管理的事業組織的非工勤人員； 其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業單位、社會團體建立勞動關系的勞動者。1995 年勞動部頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第12 條規定：”在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業， 未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同?！睆哪壳皠趧臃煞ㄒ幍囊幎▉砜?， 學生實習期間不具備《勞動法》規定的獨立勞動者身份， 學生實習與用人單位不構成勞動關系而僅為勞務關系，不能依法享有勞動者的權利和義務。

2、 實習期間的用工關系

勞務關系是勞動者與用工者之間體現的是一種平等主體之間的關系，他們通過自由協商而完成交換，沒有任何的人身依附特征。而勞動關系則具有隸屬性，在運用勞動能力、實現勞動過程中，勞動者與用人單位（勞動使用者）之間的社會勞動關系。由于多數人認為學生在實習期間，與用人單位之間不存在勞動關系，這使得學生在實習、打工時在諸如工傷、勞動安全等方面難以得到全面的保障，一旦在實習、打工中發生糾紛，往往因為只有口頭約定而沒有書面合同，給維權、執法部門查處帶來一定難度。另外，在人身損害賠償數額上，勞動關系引起的工傷賠償數額要高，不論勞動者有無過錯，用人單位都全額賠償。而在勞務關系、雇傭關系引起的人身損害賠償中， 學生就要對自己的過錯承擔責任，只能得到部分賠償。

3、 學校、實習生、實習單位三者之間的法律關系

關于學校與學生的法律關系，主要有以下三種觀點：以民事法律關系認為”學校與實習學生之間是一種平等的、純粹的民事法律關系”；以行政法律關系認為”學校對學生的管理或服務是基于國家的公權力兩者之間是一種行政法律關系”；以復雜法律關系認為”學校與學生之間是一種包含行政法律關系、民事法律關系等在內的復雜的法律關系”。在這種觀點中，筆者更傾向于復雜關系說，認為學校與學生之間是一種帶有行政管理性質的服務關系。

根據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第十二條規定：”在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。”雖然實習有別于勤工助學，但學生所處的法律關系是極為相似的，可見實習生勞動者的身份被排除在外。同時基于現行《勞動法》及《勞動合同法》的立法精神，實習學生也被排除在勞動者的范圍之外。學術界關于實習生究竟是否屬于勞動者的論述也非常多，但幾乎都認為實習生不構成現行法中的勞動者。但我認為，雖然眾多觀點認為不應將實習生納入現行勞動關系的調整范圍之內，但實習生所涉及的法律關系區別于一般勞動關系，應將實習大學生納入廣義的勞動者的范圍內，這會進一步促進增加一系列勞動者保護法律、法規的誕生，雖實習生不是一般意義上的勞動者，但也不再屬于全日制學生的范疇。同時，接受實習生的實習單位成本雖會將進一步的增加，但卻能有利于在實習環節的良性運轉。我認為實習單位與實習學生應存在用工者與勞動者之間的勞動關系。

二、實習期間問題產生的原因分析

1、”勞動者”主體界定模糊

我國現行規范性法律文件使用的是”勞動者”或”職工”的用語,但未對其直接進行定義?！吨腥A人民共和國勞動法》第2條規定:”在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者,依照本法執行?！痹瓌趧硬俊蛾P于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》進一步說明:”中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法......國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合同制度的工勤人員;實行企業化管理的事業組織的人員;其他通過勞動合同與國家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者,適用勞動法......公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員,以及農村勞動者(鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外) 、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法?！憋@然,我國現行立法是采消極主義立法例,即通過列舉方式,界定哪些人適用勞動法,哪些人不適用勞動法。但是,我們也不難發現上述立法及解釋對勞動者的界定標準并不十分明確,無法直接從法律的規定加以判斷,從而導致司法實踐中對勞動者判斷的困難。其中,如何區分一個自然人是勞動關系中的勞動者,還是民法上勞務關系中的勞務提供方,是現今司法實踐的難點,尤其在雇傭形態千變萬化、非典型勞動關系層出不窮的市場經濟條件下,判斷勞動者主體身份存在更多困難。例如,雇主事實上是真雇傭,但為逃避勞動法上的義務和責任,在外觀上卻與勞動者訂立承攬、代理等合同,此種情形下勞動者主體身份的判斷標準更顯其重要性。因此,為彌補立法規定之不足,學理解釋的地位就顯得十分突出。

2、社會保障體系存在漏洞

根據《憲法》第42條規定：”中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。......國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇?！睉椃m然未直接確認學校實習生，但學習實習生作為我國公民，顯然是憲法意義上勞動者，應當享有相應的勞動權利。然而，該基本權利需要在各具體部門法具體設置并提供相應的救濟途徑。而我國《教育法》第42條僅對學生享有的申訴權、訴訟權等程序性權利作出規定，第53條規定：”高等學校學生的合法權益，受法律保護”，但合法權益包括哪些內容并沒有明確。因此，從《教育法》來看，沒有對實習生在實習教學活動中的勞動權利作出任何的規定。教育部頒布了《學生傷害事故處理辦法》，其中第9條規定：”因下列情形之一造成的學生傷害事故，學校應當依法承擔相應的責任：......學校組織學生參加教育教學活動，未對學生進行相應的安全教育，并未在可預見的范圍內采取必要的安全措施的；”對高校的安全保障責任作了一定的規定，但是在現代勞動環境中，勞動者面臨的勞動風險巨大，有很多勞動風險具有不可預見性的。實習學生在實習過程中，與普通勞動者一樣同樣要面臨著這些勞動風險，卻并沒有享受著勞動者應有的權利。

三、實習生合法權益保護的相應對策

實習生是否受到勞動法保護兩種觀點：第一種，關于關于貫徹執行＜中華人民共和國勞動法＞若干問題的意見第１２條規定：在校生利用業余時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。據該條規定，實習生在實習期內的主要目的是利用所學的理論知識，來不斷提高自身的實踐經驗和加強自身的理論知識，并非利用自己的勞動成果來換取勞動報酬。因此，不能被認為是真正意義上的勞動者，如果在勞動過程中發生傷亡，應當按照一般的侵權案由來提出賠償。第二種，盡管我國現行的法律、法規確實沒有明文規定實習生屬于工傷主體，但《工傷保險條例》第六十一條規定：”本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系(包括事實勞動關系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動者”。這里所稱”各種用工形式、各種用工期限的勞動者”就是《工傷保險條例》規定的工傷主體，實習生雖然不是該廠招聘來的合同工、固定工、臨時工，但屬于學校安排到該廠邊勞動、邊學習的實習生，也是不同用工形式、不同用工期限的勞動者。因此，實習生也屬于《工傷保險條例》調整的工傷主體，實習生在工作中遭到傷害，如果符合工傷認定條件的，同樣應當認定為工傷，并應獲得賠償和享受工傷待遇。

筆者認為，實習生應屬于法律上的”勞動者”、”勞動主體”、”工傷賠償主體”，在實習期間與用人單位具有勞動關系，應受勞動法調整。其理由為，根據《勞動法》第二條和勞動部《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第4條：”公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不適用勞動法”根據上述規定已明確不適用勞動法的主體范圍，即上述的五種人，而在校學實習生并不包括在內。根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款：”屬于《工傷保險條例》調整的勞動關系和工傷保險范圍的，不適用本條規定。”而《工傷保險條例》雖然沒有明文規定實習生為”工傷賠償主體”，但該條例中有關解釋性條款將實習生這種主體已包容了進去，該條例第61條：”本條例所稱職工，是指與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的各種用工形式、各種用工期限的勞動者。”這里所稱的職工或各種用工形式、各種用工期限的勞動者，指的就是《工傷保險條例》規定中的主體，實習生應自然包括在其中，如果他們在工作中遭到傷害，就依法可認定為”工傷賠償主體”。雖然現行法律法規從沒有明確規定實習生不屬于勞動者范疇，但從憲法及勞動法律的立法精神去理解，結合相關司法解釋的規定，實習生在實習期間與用人單位具有勞動關系，應受勞動法調整與保護。

現行法律雖然沒有賦予各級實習生勞動者資格，但實習生在實習過程的勞動和一般的勞動者的勞動只有形式上的區別，并無本質上的差別，它們都是凝結在勞動成果上無并差別的人類勞動，都在勞動過程中創造了價值，因此，實習生享有的勞動權應當受到勞動法律的確認。建議在勞動法中將實習生作為準勞動者，對其勞動權加以特別的保護。因此，實習生至少可以享受勞動保護權、休息權和一定的工資報酬權。當實習勞動者的這些勞動權利受到侵犯時，可以參照勞動糾紛的救濟程序來處理。