“大眾地存在即是合理”，這句話在中國(guó)這樣一個(gè)中庸社會(huì)很有立足之地。建立案例指導(dǎo)制度，無論其是能動(dòng)司法的序幕改革，還是司法推進(jìn)社會(huì)管理創(chuàng)新的銜接之作，既然如火如荼地活躍起來了，必有存在的合理性和必要性。

 

指導(dǎo)性案例，簡(jiǎn)單地說，即最高人民法院經(jīng)過嚴(yán)格程序，上升為具有某種法律約束力的，廣大法官審判類似案件提供借鑒和指導(dǎo)的案例。案例指導(dǎo)制度在國(guó)外法學(xué)界并不陌生，但在其前加上“中國(guó)”二字則些許生疏，其從被提出到被熱議，再到被司法化也就數(shù)年光載。盡管如此，得益于于相關(guān)部門和廣大學(xué)術(shù)界的力推和力薦，中國(guó)案例指導(dǎo)制度作為一種司法制度催化地成長(zhǎng)起來。

 

一、基層法院面臨的現(xiàn)實(shí)困境

 

中國(guó)的司法制度在前進(jìn)中求發(fā)展，在發(fā)展中求變化。中國(guó)案例指導(dǎo)制度是改革創(chuàng)新的結(jié)果，是舶來的自主研發(fā)品，是順應(yīng)國(guó)情發(fā)展的產(chǎn)物。我國(guó)社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型期，基層人民法院站在司法審執(zhí)第一線，面對(duì)的案件類型多且雜，因此建立和健全案例指導(dǎo)制度對(duì)于其審判工作的有效開展有著重要意義。在嘗試讓此制度提供借鑒和指導(dǎo)之前，必須正視基層法院暫時(shí)缺乏本制度生存土壤的現(xiàn)實(shí)困境：

  

（一）理論基礎(chǔ)的缺乏。我國(guó)法院系統(tǒng)特別是基層法院系統(tǒng)法官主體構(gòu)成比較復(fù)雜，絕大部分基層法官是社會(huì)招工和軍隊(duì)轉(zhuǎn)干而來。經(jīng)過多年的審執(zhí)磨練，大部分基層法官都擁有了豐富的審執(zhí)經(jīng)驗(yàn)，但理論的相對(duì)缺乏仍是我們難以否認(rèn)的事實(shí)。近年來，大部分法院統(tǒng)招法官（助理）都要求通過國(guó)家統(tǒng)一司法考試，且學(xué)歷本科以上，此舉會(huì)稍微緩解目前的實(shí)務(wù)派獨(dú)占的局面，但新招人員的成長(zhǎng)是一個(gè)漸進(jìn)的過程，需要少則數(shù)年的業(yè)務(wù)磨練。在承認(rèn)廣大軍轉(zhuǎn)干法官優(yōu)秀審執(zhí)能力的前提下，也必須看到其理論基礎(chǔ)的欠缺和對(duì)新知識(shí)的相對(duì)抵觸態(tài)度。作為試圖擠入司法制度并欲占據(jù)一席之地的新生事物，中國(guó)案例指導(dǎo)制度對(duì)于廣大審執(zhí)一線的法官群體而言是全新的，確切地說，是陌生的。中國(guó)案例指導(dǎo)制度從提出之日起，便是精英文學(xué)和大眾司法的代表，基層法官甚少了解。一項(xiàng)制度的推廣和運(yùn)用，缺乏了基礎(chǔ)力量的支撐是很難取得突破的。

 

（二）時(shí)間成本的缺乏。案多人少，是廣大基層法院面臨的難題。為此，大部分基層法院系統(tǒng)內(nèi)部都分為審執(zhí)業(yè)務(wù)部門和綜合類部門，審執(zhí)業(yè)務(wù)部門主要負(fù)責(zé)審判執(zhí)行工作，綜合類部門（主要包括辦公室、政治處等）主要負(fù)責(zé)上級(jí)精神的上傳下達(dá)和文字工作。業(yè)務(wù)類部門面臨嚴(yán)峻的審執(zhí)形勢(shì)，在績(jī)效指標(biāo)的強(qiáng)大壓力下，對(duì)文字工作方面的任務(wù)和理論方面的學(xué)習(xí)有著強(qiáng)烈的抵觸感；換而言之，中國(guó)案例指導(dǎo)制度或許能在基層法院系統(tǒng)推廣和踐行得大有成效，但也僅限于綜合類部門內(nèi)部，很難越審執(zhí)業(yè)務(wù)部門雷池一步。綜述，業(yè)務(wù)部門面臨案多人少和績(jī)效指標(biāo)強(qiáng)壓的雙重壓力，很難抽出足夠時(shí)間去研究中國(guó)案例指導(dǎo)制度這個(gè)新生事物，很難去適應(yīng)一個(gè)新生事物瞬間成為司法制度的突然。

 

（三）“法重效應(yīng)”的困惑。法重效應(yīng)，系法的適用性問題，即發(fā)生法條與指導(dǎo)案例裁判沖突時(shí)，如何選擇和援引的問題。最高人民法院司法文書里云“指導(dǎo)性案例的效力是各級(jí)法院在裁判理由中援引”，故官方對(duì)于“法重效應(yīng)”并沒有做出明確說明。不少法學(xué)精英主張窮盡原則，即只有在實(shí)體法和程序法窮盡之時(shí)，方可援引指導(dǎo)案例，讓案例指導(dǎo)制度成為一個(gè)必要的補(bǔ)充，讓其起到補(bǔ)全法律漏洞的作用。誠(chéng)然，這不失為一種兩全其美的解決方式，，既維護(hù)了指導(dǎo)案例的權(quán)威地位，也解決了法重效應(yīng)的困惑。我們假設(shè)這樣一種情況：中國(guó)案例指導(dǎo)制度的建立和健全進(jìn)展神速，并得到了社會(huì)各界（包括基層法院）的一致好評(píng)，基層法院把案例指導(dǎo)制度年鑒上的指導(dǎo)案例奉為圭臬。中國(guó)社會(huì)是一個(gè)宣傳社會(huì)，異軍突起的新生事物成長(zhǎng)之前少不了宣傳，壯大之后更少不了宣傳，故當(dāng)基層法院把指導(dǎo)案例奉為“圭臬”的時(shí)候，會(huì)在媒體的監(jiān)督下組織廣大干警學(xué)習(xí)、再學(xué)習(xí)，畢竟沒有宣傳工具的支持是很難產(chǎn)生轟動(dòng)效應(yīng)的。當(dāng)指導(dǎo)案例和廣義上的法律沖突時(shí)，按照窮盡原則處理沖突事宜尚可，但同為圭臬的它們出現(xiàn)沖突時(shí)按照法律處理無疑會(huì)減弱指導(dǎo)性案例的“圭臬”地位，也起到了推翻類似一批裁判的后果。

 

（四）制作能力的欠缺。堅(jiān)持“誰辦理，誰制作”，是指導(dǎo)性案例制作的通例，但我國(guó)地方法官并不具備發(fā)現(xiàn)、制作指導(dǎo)性案例的能力，技術(shù)性條件難以達(dá)到，當(dāng)然，基層法院編纂能力的硬傷并非不可治愈，詳見下文論述；最高人民法院對(duì)地方法官的案例進(jìn)行編纂制作，由于不是經(jīng)辦人難以把握案件事實(shí)和裁判思路，難脫主體不適格之嫌。因此，指導(dǎo)性案例的編纂應(yīng)當(dāng)由各級(jí)法院分級(jí)編纂本部門的案例，再逐級(jí)上報(bào)法院遴選。

 

二、基層法院可探索性地前行

 

面對(duì)建立案例指導(dǎo)制度的趨勢(shì)和潮流，基層人民法院在看到自身缺乏此制度快速生長(zhǎng)土壤的同時(shí)，需要順應(yīng)形勢(shì)，順應(yīng)潮流，守好責(zé)、定好位、站好崗，努力地去創(chuàng)新自我、優(yōu)化自我，進(jìn)而更好地完成審執(zhí)任務(wù)，更好地為轄區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展保駕護(hù)航。具體而言，可以從以下方面著手和努力：

 

（一）堅(jiān)持慎思篤行。1.案例指導(dǎo)制度在我國(guó)系一新生事物，在匹配制度尚未健全的時(shí)候，其是否能夠真正起到彌補(bǔ)法律漏洞的作用，是否能夠?qū)崿F(xiàn)同案同判，是否能夠有效降低司法成本，是否能夠有效地約束法官的自由裁量權(quán)，這些都是我們需要慎思的問題，需要我們以實(shí)踐進(jìn)行檢驗(yàn)。2.正確對(duì)待指導(dǎo)性案例的適用和“批復(fù)”的關(guān)系。由于我國(guó)司法的社會(huì)主義特性，下級(jí)法院的請(qǐng)示和上級(jí)法院的批復(fù)存在著某種默契。基層人民法院在面臨疑難、復(fù)雜案件的時(shí)候往往寄希望于中級(jí)人民法院的批復(fù)，這種請(qǐng)示-批復(fù)模式在一定程度上堅(jiān)持了法律適用的正確性，同時(shí)也大大降低了上訴案件的改判率。在案例指導(dǎo)制度躍躍推廣的今天，應(yīng)當(dāng)正確處理二者關(guān)系，當(dāng)法律適用窮盡，最高人民法院的在期年鑒上的指導(dǎo)性案例裁判與中級(jí)人民法院的批復(fù)發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)以指導(dǎo)性案例為準(zhǔn)，畢竟指導(dǎo)性案例被確以了司法指導(dǎo)性。3.緩行緩踐。我國(guó)的案例指導(dǎo)制度具有探趨性，基層人民法院在適用指導(dǎo)性案例的時(shí)候必須堅(jiān)持緩行緩踐原則：首先，普遍性和特殊性的銜接是一個(gè)過程。中國(guó)案例指導(dǎo)制度系最高人民法院站在全國(guó)國(guó)情層面考慮和分析的，然而我國(guó)各地的民風(fēng)、案件情況、司法情況等都相差甚大，這都會(huì)影響到案件事實(shí)的認(rèn)定，普遍性和特殊性很難做到旋即的有機(jī)統(tǒng)一。各基層法院在適用指導(dǎo)案例的時(shí)候一定要綜合分析本地實(shí)際司法狀況、適用的必要性、適用的可能性等等，不能盲從，更不能按部就班；其次，理論的研究學(xué)習(xí)是一個(gè)過程。馬克思哲學(xué)理論告訴我們理論是實(shí)踐的先導(dǎo)，“拿來主義”在中國(guó)特色主義背景下是行不通的；盡管最高人民法院在發(fā)行案例指導(dǎo)年鑒之前已經(jīng)做了嚴(yán)格的理論論證和實(shí)踐檢驗(yàn)，但是各基層法院在適用的時(shí)候不能簡(jiǎn)單的“拿來主義”，必須認(rèn)真學(xué)習(xí)研究案例指導(dǎo)制度相關(guān)理論知識(shí)，包括該制度的本身理論內(nèi)容和在當(dāng)?shù)氐倪m用性論證；再次，彌縫理論型人才的斷層是一個(gè)過程。正如前述，我國(guó)大部分基層人民法院都出現(xiàn)了嚴(yán)重的人才斷層，目前的狀況是不缺乏實(shí)務(wù)型法官，缺乏大批實(shí)務(wù)理論兼?zhèn)湫偷姆扇瞬拧ｋm然近幾年來，法院輸入了不少通過國(guó)家司法考試的新鮮血液，但其要從理論型過渡到實(shí)務(wù)理論兼?zhèn)湫瓦€需要至少近十年的光景。換而言之，目前大部分基層法院法官還并不具備指導(dǎo)性案例的理論駕馭能力，需要新生代理論知識(shí)和實(shí)務(wù)代經(jīng)驗(yàn)的有機(jī)結(jié)合方可生成一個(gè)運(yùn)行的環(huán)境。

 

（二）立足本職工作。踐行案例指導(dǎo)制度的相關(guān)要求與基層人民法院站崗定位守責(zé)并不存在根本沖突，但面對(duì)現(xiàn)在如此嚴(yán)峻的審執(zhí)形勢(shì)，必須正確處理好二者的關(guān)系才能更好地服務(wù)大局。或許有人會(huì)反駁曰“建立和健全案例指導(dǎo)制度的根本目的便是緩解目前案多人少的困境，二者并不存在絲毫矛盾”。正如前述，最高人民法院發(fā)行的指導(dǎo)性案例年鑒上的案例的形成是這樣一個(gè)過程：從自覺特殊到加工普遍，再回到特殊適用，即從特殊到普遍，再到特殊。這樣的一個(gè)形成過程符合特殊性和普遍性的統(tǒng)一原理，無可厚非，但是由于我國(guó)國(guó)情復(fù)雜，東西差異、南北差異，故基層法院在適用指導(dǎo)性案例之前必須有一個(gè)加工細(xì)化的過程，絕對(duì)不能“拿來主義”，這就意味著必須有專門的人員配備進(jìn)行調(diào)研獻(xiàn)策、適用建議等。在法院人員配額一定的情況下，勻出一部分人員分身他工不可避免地會(huì)減少正常的審執(zhí)業(yè)務(wù)人力支出。基層人民法院在人員定額的情況下，不應(yīng)舍本逐末，不能為了理論而“理論”，必須把握住本職工作這個(gè)大前提，可從以下方面入手：1.優(yōu)化管理。管理是影響效率的第一因素，日常管理制度的健全是必要保證，如考核獎(jiǎng)懲制度，崗位責(zé)任制度，會(huì)議制度，考勤制度等對(duì)提高機(jī)關(guān)工作效率都有一定作用；2.繁簡(jiǎn)分流。現(xiàn)在大部分法院都實(shí)行立案系統(tǒng)隨機(jī)分案制度（利大于弊），該制度在保證司法公正性方面具有一定的作用，但是在提高工作效率方面存在滯后性。隨機(jī)分案制度分案的標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)各承辦法官手中案件的數(shù)量進(jìn)行定額分配，不可避免地會(huì)打擊法官的辦案積極性；各庭法官的辦案能力不可避免地會(huì)有一定差距，當(dāng)然大部分案件不需要擇人選辦，但對(duì)于案情復(fù)雜的案件而言，則應(yīng)當(dāng)由辦案能力較強(qiáng)的法官辦理，這樣可以有效地提高法院工作效率。因此，在堅(jiān)持隨機(jī)分案的同時(shí)，輔以程序變更，實(shí)行繁簡(jiǎn)分流，盡量節(jié)約單個(gè)案件的司法成本投入；3.實(shí)踐速裁。實(shí)踐速裁主要包括速裁匹配制度、創(chuàng)設(shè)大調(diào)解確認(rèn)制度、推廣快速執(zhí)行機(jī)制、建立弱勢(shì)群體專人審理制度等，這些制度對(duì)于及時(shí)處理糾紛、降低當(dāng)事人訴累、實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了人和有著重要意義。

 

（三）實(shí)行專委專管。基層法院作為司法政策和司法精神的一線踐行者，在中國(guó)案例指導(dǎo)制度的浪潮中當(dāng)有所為。但是指導(dǎo)性案例的適用與適用法條（司法解釋）有所不同，其專業(yè)性程度較高，必須設(shè)立專門委員會(huì)負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的編纂、適用和借鑒：1.嚴(yán)格成員構(gòu)成。案例指導(dǎo)委員會(huì)的成員必須嚴(yán)格遴選，應(yīng)由實(shí)務(wù)理論復(fù)合型法官擔(dān)任主任委員，也可以吸納社會(huì)法律人（律師除外）擔(dān)任委員；主任委員實(shí)行任期制，定期改選；2.建立案例遴選制度。案例遴選制度，即基層法院在生效判決的基礎(chǔ)上，選取具有典型指導(dǎo)意義的案例，依照嚴(yán)格程序制作成指導(dǎo)性案例的活動(dòng)。基層法院是基層案例編纂的第一作者，系適格作者，來自基層的指導(dǎo)性案例的前期編纂工作必然是由基層法院完成。由于這些案例均應(yīng)具有代表性的特點(diǎn)，因此遴選、編纂都要求相對(duì)較高的專業(yè)性，由案例指導(dǎo)委員會(huì)承擔(dān)遴選、編纂專責(zé)。案例的遴選由承辦人自薦，專委會(huì)進(jìn)行審查，審查合格的再按照最高院的相關(guān)要求進(jìn)行編纂，最后上報(bào)中級(jí)人民法院；3.建立案例援引制度。指導(dǎo)性案例的援引相對(duì)復(fù)雜，必須嚴(yán)格按照最高人民法院相關(guān)文件精神要求，堅(jiān)持窮盡援引原則。當(dāng)承辦法官發(fā)現(xiàn)案件無法可依時(shí)，由其上報(bào)案例指導(dǎo)委員會(huì)，由專委會(huì)負(fù)責(zé)選擇相對(duì)應(yīng)的案例進(jìn)行借鑒援引；4.建立定期審查制度。基層法院對(duì)自己編纂的指導(dǎo)性案例應(yīng)當(dāng)定期審查，案例應(yīng)當(dāng)隨著成文法的修改或廢止而相應(yīng)地變更或廢止。

 

總的來說，我國(guó)案例指導(dǎo)制度是一項(xiàng)探索性工程，最高人民法院對(duì)于指導(dǎo)性案例的效力、如何援引、如何指導(dǎo)的相關(guān)規(guī)定也是不甚明確的。基層人民法院在踐行最高人民法院建立中國(guó)案例指導(dǎo)制度的司法精神之時(shí)，應(yīng)當(dāng)保持應(yīng)有的清醒，從轄區(qū)案件實(shí)際出發(fā)，不盲從，不跟風(fēng)，慎思篤行，立足本職，專委專管，努力讓案例指導(dǎo)制度成為打破案多人少局面的利劍，進(jìn)而更好地服務(wù)司法，服務(wù)人民，服務(wù)社會(huì)。