摘要：北京驢友“3.11”等案件，暴露了我國在該領域法律制度的缺失，以及現行侵權行為法的歸責原則和免責事由并不適合解決某些特殊領域的侵權損害賠償糾紛的缺陷。筆者通過借鑒國外的司法實踐，并結合我國國情，嘗試提出相關的解決建議。

 

關鍵詞：自甘冒險 受害人同意 法律后果

 

一、案例與問題的提出

 

2007年3月6日，郝某在北京綠野公司經營的網站上發布“3月10日，下馬威——靈山——靈山古道——洪水口一日計劃”的自助游活動信息。出游當晚十點半，孫某突然出現虛脫癥狀，郝某遂拔打電話報警。2007年3月11日中午，孫某被送至北京市門頭溝區齋堂醫院救治時已經死亡。孫某的父母將活動發起人郝某、張某以及北京綠野公司告上了法庭。法院經過審理以領隊對于隊友并無安全保障義務義務，其行為并沒有違法性且主觀上并沒有過錯為由判決駁回原告方的所有訴訟請求。

 

此案引發了人們的高度關注，與2006年廣西的南寧“7.9”案不同的是，在本案判決中法院創造性的引用了自甘冒險理論，最終使得北京驢友“3.11”得出了與廣西南寧“7.9”案完全不同的判決結果，這無疑暴露了我國現行侵權行為法在該領域法律制度的缺失。筆者希望從自甘冒險的法律后果來進行探討，嘗試以此來尋求到一條解決自甘冒險問題的有效途徑。

 

二、自甘冒險的概念和構成要件

 

自甘冒險，又稱自甘風險，是指受害人在行為前意識到從事某行為可能會有風險但自愿承擔危險和因此造成的損失，仍然從事此行為，受害人不得因從事此行為而造成的損害要求賠償。其主要構成要件主要有：

 

（一） 行為人參與的活動帶有危險性。自甘冒險中的“險”即風險，顧名思義，行為人參與的活動客觀上存在風險，更確切地說，行為人在從事此項活動時，將有受到損傷的可能性。

 

（二） 行為人可以或者應該預見損害的發生。行為人在從事自甘冒險的活動以前，應當或者可以預見風險，這種預見能力以一般人的客觀預見能力為標準，若行為人無法預見風險，那么就不是自甘冒險而是意外事件。

 

（三） 損害原可避免，即行為人明知損害必然發生，仍為之，則不構成自甘冒險，自甘冒險中的“風險”表現為不確定性、偶然性和客觀性。

 

（四） 行為人表示同意。行為人同意，即行為人同意承擔某種風險，但行為人并不希望產生危險。

 

（五） 行為人無法律上或道德上的義務而自甘冒險。法律上的義務即行為人負有法定義務從事該行為，往往是指從事特殊行業的人員，如消防員冒險入火場救災，其有法律上的職責，非屬自甘冒險；道德上的義務則是諸如見義勇為者冒險將孩童推離疾駛而至的汽車，其基于道德上的義務，亦非屬自甘冒險。

 

（六） 加害人需無故意或重大過失。如加害人出于故意或重大過失，其責任依法不得免除，即使受害人事先表示愿意承受損害。

 

三、自甘冒險與被害人同意的辨析

 

在侵權行為法中，自甘冒險和受害人同意是兩個極易混淆的概念，有相同也有區別。受害人同意是指由于受害人事先表示自愿承擔某種損害后果，行為人在其所表述的自愿承當的損傷結果的范圍內對其實施侵害，而不承擔民事責任。在英美侵權法行為中，受害人同意有廣義和狹義之分，狹義的受害人同意主要適用于故意侵權行為當中，廣義的受害人同意不僅包括了狹義受害人的同意的概念還包括了本文所論述的自甘冒險。自甘冒險與被害人有相似之處，當時兩者本質上有明顯的區別，主要表現在以下幾個方面：

 

（一） 對損害的態度不同；受害人同意中被害人受害人屬于“故意招致某種危險”，對損害的發生是希望的態度，而自甘敢冒險中的受害人是“自甘冒某種危險”但是實際上不是希望這種風險的發生的。

 

（二） 損害是否必然發生不同；受害人同意自愿遭受將來的損害包括確定的損害和不確定的損害，即必然有一定的損害發生。而自甘冒險中被害人自愿承當“某種風險”本身具有不確定性，風險可能發生而產生的損害也具有不確定性。

 

（三） 受害人同意本質上是對自己權利和利益的處分，受害人在處理自身權益時不得違反法律和善良風俗，從原則上講，被害人的人身權利具有專屬性，不處分，也不得允許他人任意傷害。而自甘冒險從本質上說受害人并不希望自己的人身和財產受到損害，所以也談不上對自身權益的處分。

 

（四） 受害人同意只能針對故意的侵權行為，對于他人的過失侵權行為受害人是不可能“同意”的。相反，自甘冒險則要求損害必須是非加害人故意或重大過失造成的，包括沒有加害人的情形。

 

（五） 法律效果不同，受害人同意在符合法律規定的情況下，將使加害人的行為不構成侵權行為，從而免除加害人的侵權責任。然而，在自甘冒險中，不必然免除加害人的侵權責任，而是通過過失相抵或比較過失等制度進行相應的減輕或免除。

 

四、自甘冒險的法律后果

 

責任分擔問題是自甘冒險產生爭議的直接原因，對于加害人究竟應當承擔怎樣的賠償責任，學界主要有以下觀點：

 

（一） 免除加害人的賠償責任。該種觀點認為，受害人在從事自甘冒險行為時就是對可能存在的風險及后果自愿承擔責任，屬于廣義的受害人同意的范疇，此時構成侵權行為法中的阻卻違法的事由之一，加害人不承擔任何賠償責任。雖然目前歐美仍持該種觀點，但近年來歐美各國的司法實踐中對自甘冒險的適用有日趨嚴重的趨勢。

 

（二） 減輕加害人的賠償責任。該觀點認為，自甘冒險行為屬于受害人一種過錯行為，受害人在從事自甘冒險行為時，明知其行為可能帶來風險而甘愿承擔這種風險而故意為之，主觀上有故意置自身于可能的風險之中的過錯，所以根據其過錯情況相應的減輕加害人的賠償責任，但是不能免除加害人的責任，因為在受害人權益受損時，倘若只是因受害人自身的過錯而完全免除賠償義務人的過錯，在道德上是令人難以忍受的，這與人類社會的普遍感情也是相違背的。目前大陸法系國家和其他部分地區主要持該種意見。

 

我國法律雖然沒有直接對自甘冒險做相應的闡述，但是也有相關法律對此有所提及。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款規定來說，它表明的也是娛樂活動經營者對顧客要承擔合理限度范圍內的安全保障義務，盡了相應的安全保障義務，則不承擔損害賠償責任這一觀點。因此，有沒有盡合理限度范圍內的安全保障義務成了處理此類問題的關鍵。

 

五、我國自甘冒險的適用范圍及展望

 

我國自甘冒險領域法律制度方面的缺失，使得法律實踐中處理自甘冒險案件時仍存在許多法律爭執。歸納起來，主要可以分為以下幾類：（1）體育運動，包括足球等具有一定危險性的球類運動，游泳、溜冰等也包括在內；（2）戶外運動，正如前面所提的最近幾年流行的自發性戶外運動引發的糾紛特別多；（3）帶有一定風險性的娛樂活動；（4）道路交通事故，主要是“好意同乘”的責任分擔為責任問題，如甲乙二人一同飲酒，后甲開車順路載乙回家，途中發生交通事故，乙在車禍中受傷，追究給責任分擔的問題。

 

在大多數案例中，我國法院的判決理由中確定使用了自愿承擔風險、明知有危險等類似的表述，有的甚至直接使用了受害人是自甘冒險的表述，但是法院沒有因此直接判決被告不承擔責任。這是由于在我國侵權行為中自甘冒險不是違法性阻卻事由之一，法院在處理這類案件時往往都只是對被告人本身是否有過錯進行考察。我國法院在處理自甘冒險案件時，一般適用的是加害人有無過錯或者過失，少數人還適用被害人同意的抗辯事由來解決這個問題，以此來彌補自甘冒險制度的法律空白，然而，事實上我國現行的歸責原則和免責事由都不能很好的解決這個問題，這種以其他法律彌補自甘冒險的法律缺失只是解決一時之困，并不能解決此類社會問題的根本。因此，只有建立符合我國國情的自甘冒險理論才能解決好這類糾紛免生爭議。

 

雖然在新頒布的《侵權責任法》中并沒有對自甘冒險進行規定，但是為了更好的解決此類糾紛問題，化解社會矛盾，筆者建議，在借鑒國外自甘冒險理論的同時，切實結合我國基本國情，制定出適合我國國情的自甘冒險規則，如在以下自甘冒險案件中，結合實際案情，考慮社會反映和人們道德、情感上的因素適當的減輕加害人的賠償責任：（1）體育活動、競技比賽中運動員、裁判員或者運動員與觀看者之間過失侵權；（2）自發性的戶外探險活動中參加者之間的過失侵權；（3）帶有一定風險性的娛樂活動中參加者之間的過失侵權；（4）“好意同乘”的過失侵權。

 

為了更好的解決由自甘冒險而引發的一系列糾紛，除了完善自甘冒險制度以外，還應該健全和完善社會保障制度，明確經營者安全保障義務以及加強政府對社會安全防范的管理和監督等方式來保障該類糾紛得到有效的解決。