隨著社會經濟發展和人才市場的開放，競業禁止糾紛的產生日益增多。我國的《公司法》對董事、高管的競業禁止規定還比較寬泛，尚存在期限尚不明確，行為構成界限較模糊等問題，因而司法實踐中法官對于該條款的適用主體、適用范圍、表現形式的認識上存在很多分歧，導致判決中的判斷標尺、執法標準也不盡統一。本文旨在通過與案例的結合，對該條款的界定在審判實務中產生的問題進行研究，以期對《公司法》中競業禁止條款的完善提供一些建議。

 

一、對競業禁止義務主體的界定

 

首先，董事和高管指的是什么？包不包括掌握核心和重大信息的業務人員？無論是大陸法系的競業禁止義務還是英美法系的“公司機會規則”，傳統上主要約束董事和高級管理人員，對此，有學者認為“在實踐中判斷競業禁止義務主體時，不應簡單局限于公司在工商注冊登記的高級管理人員名單，而應當根據其在公司中享有的職權范圍和實際擔任工作的重要性和影響力來考量其是否實際掌控著公司經營權或重大事項的執行決定權，掌握著公司重要的商業秘密和信息，從而界定其是否應當承擔競業禁止義務”【1】。該觀點具有一定的合理性，但筆者亦不能完全同意，筆者認為高級管理人員的理解應當限于在公司擔任行政職務的人員和章程所特別約定的其他人員，除此之外，即使存在掌握著公司重要的商業信息的業務人員也不能從法律上直接歸屬于競業禁止的主體。因為對于忠實義務的違反所承擔的是一種特殊的法定侵權責任，其主體應有明確界定，不應當將法律化的道德義務通過擴張解釋加之于法律本沒有要求的主體之上。因此對于這部分人應當通過合同法進行調整更為合理，從而保持法律體系的統一。

 

其次，股東和監事是不是競業禁止的義務主體？我國公司法僅規定了董事和高管作為競業義務主體，主要考慮到董事是基于股東、公司的信任，擔任受托管理者的角色，而高級管理人員則是受聘于公司并執掌公司業務執行權的人員，常理上這兩類人可以最為便利地掌握公司大量商業秘密和重大信息。但隨著現代公司管理制度的發展變化，股東和監事是否能夠發展為競業禁止的主體呢？對此，相關規定并不統一，江蘇省高院《關于審理適用公司法案件若干問題的意見》第81條規定：“競業禁止不適用于公司股東、監事”；但中國證監會《上市公司治理準則》中卻規定：“控股股東及其下屬的其他單位不應從事與上市公司相同或相近的業務，控股股東應采取有效措施避免同業競爭”。筆者認為除非法律、行政法規的明文規定或公司章程的特別約定，股東和監事目前都還不是《公司法》中競業禁止的主體，但針對我國當前控股股東的誠信度較低，利用任職公司盈利機會以謀利的現象越來越多的現實情況，筆者更認同“我國更加需要將競業禁止義務主體從管理層覆蓋到控制股東”【2】的觀點。

 

再次，離職后的董事、高管是不是競業禁止的主體？我國公司法沒有明確規定競業禁止的時間限制。在競業禁止問題上，存在對個人而言的個人就業自由、人才流動等合法利益，以及與此相對應的對公司而言的商業秘密權、商業信譽權等競爭利益，這兩方面權利都是與社會經濟發展息息相關的，故應予以均衡保護。所以筆者認為，考慮到董事高管與公司之間不同于一般雇用關系，職務權利及其影響力往往在其離任后仍然保持一定的慣性，故法律應當對離任的董事、高管進行適當限制，即如果董事和高管在離任后利用了原任職公司的財產、信息和機會，即構成競業行為，否則則不構成。至于具體的事項可由公司與董事、高管以合同的方式進行相應約定。

 

二、對競業行為的界定

 

案例：林某系A房產開發公司的董事，其妻子魏某以家庭財產與他人成立了B房產中介公司，后B房產中介公司受讓了A房產開發公司的合作伙伴C房產開發公司的股份，三年后B房產公司后因C房產公司分紅獲利1000萬元，魏某獲利500萬元。A公司起訴林某，要求其因競業所得的收入250萬元公司所有，林某抗辯稱其沒有競業行為，要求駁回訴請。爭議的焦點在于B房產公司是否屬于林某自營?B房產中介公司與A公司是否屬于同類業務？林某是否利用職務便利謀取了屬于公司的商業機會？

 

第一，“自營或為他人經營”的界定。司法實踐中存在的爭議焦點主要集中在自營和為他人經營是以名義來界定還是以利益歸屬來界定？“自營即為自己經營，包括為自己獨自或參股的企業經營以及雖不以自己的名義但利益歸屬于自己的經營；為他人經營，是指雖自己不是出資者但卻從中獲取經營報酬的企業經營。”【3】筆者認為，董事、高管的競業行為是以何人的名義進行的并不重要，只要因該經營產生的利益歸屬于董事、高管，即可判定該行為有可能是競業行為，這當中，配偶及家庭成員從事與公司業務相同的經營活動也應屬自營。在上述案例中，林某的妻子開辦B房產中介公司，與其任職的A房產開發公司在經營范圍和內容上重合，其妻子以家庭財產出資，在婚姻關系存續期間所得也屬于家庭財產所得，所以其妻子的經營活動等同于林某的經營活動。

 

第二，“經營所任職公司同類的業務”的界定。司法實踐中存在的爭議主要集中在同類是否包括“同等”和“類似”？同類的認定是以營業執照或公司章程所載明的為準，還是實際經營的為準，正在著手籌劃的或暫時停頓的業務算不算？首先，應該明確經營，所謂經營，是指以營利為目的的活動，不以該行為事實上盈利為準。如果董事或高管為自己或他人事實的一項交易，雖在其所認知公司的營業范圍之內，但不以營利為目的，則不屬與公司競業。其次，公司實際業務與公司營業范圍并不相同。“前者是一個邊界不斷擴展的領域，而后者相對固定”【4】。筆者認為競業禁止的同類業務應當理解為包括與其所任職公司相同或類似的營業，如上述案例中房地產開發公司和房地產中介公司都有房屋買賣的營業范圍，就應當認定為相同業務，而對類似營業的解釋應當采取較為謹慎的態度，應解釋為與公司章程所記載的營業范圍有密切聯系的業務。同類業務也包括所認知公司正在著手籌劃或暫時停頓的業務，但主要應限定在公司章程所記載的營業范圍之內而非實際業務。因為隨著“公司可為任何法律不禁止的營業事項”準則的推行，尤其隨著公司的轉投資，公司實際的營業事項都會呈放射性擴展，如果將同類業務界定為公司實際業務的話一方面，有無視章程載明的營業范圍之嫌，不利于督促公司的自我約束和管理，另一方面界定范圍過廣，也過于限制董事和高管的經濟活動。至于有觀點提出“對公司的營業有替代可能或分割其市場，以及其他情形之妨礙公司利益的實現，均應包括在公司業務范圍之內”【5】，筆者也認為失之絕對；對同類業務的判斷，應當以是否對其任職公司的直接利益相沖突，而不是廣義上的利益沖突，譬如電子書籍可能替代紙質書籍的市場份額，代煙類產品也對煙草經營公司產生市場分割，如果據此就認定屬同類業務，就把利益沖突界定得過于寬泛，不利于市場發育和經濟發展。

 

第三，對“謀取屬于公司的商業機會”的界定。司法實踐中存在的爭議主要集中在屬于公司的商業機會是公司已經涉足正在爭取的商業機會，還是公司并未納入考慮只是潛在意義上可能會加以利用的商業機會？首先商業機會是指公司取得和使用任何財產或者商業活動的權利，包括即期利益和可期待利益。其次，審判中考量商業機會是否屬任職公司，應該主要考慮以下幾個因素，1、該商業機會是否與公司章程記載的營業范圍密切相關，是否是同類業務；2、董事或高管是否是基于公司的商譽、信息和財務等資源而知悉該商業機會，為取得和開發該商業機會是否使用了公司的資金或設施；3、即使和公司業務沒有密切聯系，董事或高管也沒有使用過公司的資源，但提供這一機會的客戶是否曾經表示過將這一機會從屬公司。如果董事或高管有上述三種情形之一的，就應當確定為謀取屬于公司的商業機會。要特別強調的一點，如果董事和高管沒有向公司披露或者未經公司批準，他應當對存疑的商業機會的利用公正性承擔舉證責任。在上述的案例中， A公司和C公司都是房產開發公司，凌某在庭審中也認可自己知道C公司轉股的信息的確利用了A公司的資源，他在獲知后沒有及時向A公司提供，而是將該商業機會歸屬于其妻子經營的B公司，從而使A公司喪失了獲得更大商業利益的機會，應當認定為謀取了屬于A公司的商業機會。

 

三、對競業行為后果的界定

 

案例：鄭某系A陶瓷公司副總經理，全權主持公司事務，后鄭某私下成立了B陶瓷公司，并利用職權將A公司的原料供應商C公司截留，由B公司向C公司先降價購買原料后再轉賣給A公司，轉賣價格和A公司原向C公司購買的價格一致，獲得毛利為125萬，扣除成本純利為25萬元。后A公司起訴鄭某要求其競業競止的收入125萬歸公司，鄭某答辯稱其A公司并無損失，要求駁回訴請。爭議的焦點在于公司歸入權行使的范圍是公司的損失？是競業者從事經營所得？還是競業者從事經營利潤？

 

董事、高級管理人員行使競業禁止行為的后果通常有兩個，即公司可以行使歸入權和請求權，歸入權是指公司可以要求將競業者的競業所得歸于公司，請求權是指公司可以行使要求停止競業損害的權利和要求競業者對公司造成損失進行賠償的權利。從權利的類屬來看，很明顯，歸入權行使的范圍不限于彌補公司的損失，可能高于損失也可能低于損失，對于低于損失的部分，公司可以另行主張賠償之訴。對于歸入權行使的范圍到底是營業所得還是營業利潤，尚無統一認識，有的學者認為“既然是懲罰，那么就只能是從事經營所得收入而非從事經營所得利潤”【6】，筆者則認為歸入權行使的范圍限于營業所得利潤更為合理。首先，從立法的目的來看，歸入權設立的目的的確是懲罰性的，但競業者從事競業行為的目的就是獲得利潤，利潤被剝奪就已經是懲罰了，而如果營業所得一并歸入，會導致懲罰過于嚴重，特別是對于制造業來說，營業額中成本占有很大比例，如果一并歸入，似乎對競業者懲罰太過。所以定位為營業利潤比較合理，即企業的收入去除指出后的收益。即使競業者經營的公司虧損，無法歸入利潤，公司一樣可以通過損害賠償來彌補損失。這樣界定也和大陸法系其他各國的規定相符，大陸法系規定的歸入權主要分為兩種形式，“一部分是利潤奪取，其行使的對象是管理者違反義務所獲得的收入，另一部分是推定信托，其形式的對象是管理者違反競業禁止義務所達成的交易”【7】。至于歸入權行使的范圍是營業者已經取得的收入還是即使取得的收入，筆者同意江蘇省高院《關于審理適用公司法案件若干問題的意見》中的規定，應當包括“已經取得或約定取得的收益”。

 

 

 

注釋：

【1】靳學軍、李春梅：《公司法競業禁止義務研究---從一起侵權案例說起》，《法律適用》，2006年第4期第84頁。

【2】習龍生：《論控制股東的競業禁止義務及我國的制度構建》，《法學家》，2005年第3期130頁。

【3】吳紅瑛：《董事競業禁止立法建議探析》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》，2004年7月第57頁。

【4】【英】保羅戴維斯，樊云慧譯：《英國公司法概要》，工商出版社1999年版，第199頁。

【5】郭升選：《論董事競業在司法中的認定》， 《河北法學》，第27卷第1期第129頁。

【6】丁巧仁主編：《公司法案件判解研究》，人民法院出版社，第224頁。

【7】習龍生：《論控制股東的競業禁止義務及我國的制度構建》，《法學家》，2005年第3期第133頁。