[內(nèi)容摘要]　征收拆遷中的房屋確權(quán)是政府在特定情形下、特定時間內(nèi)對行政職權(quán)的讓渡，確權(quán)小組成員無論其原來的身份性質(zhì)都可能是濫用職權(quán)罪的適格主體。其確權(quán)過程中共同過失的濫用職權(quán)，應(yīng)根據(jù)行為人的地位、作用、彌補(bǔ)損失等情況，在法定量刑幅度內(nèi)區(qū)別量刑。在共同犯意的情形下，可以構(gòu)成共同犯罪，對地位、作用較小的成員，可以從輕或減輕處罰。對于尚未實際安置回遷的房屋，應(yīng)計算在經(jīng)濟(jì)損失內(nèi)，行為人的犯罪形態(tài)是既遂。

 

關(guān)鍵詞：刑事犯罪  征收拆遷  房屋確權(quán)濫用職權(quán)

 

一、問題的提出

 

2011年8月，Z區(qū)人民政府決定對城中村D村村民房屋實施拆遷，并就該拆遷項目臨時成立了拆遷指揮部。D村村委會主任馬某被吸收為指揮部下設(shè)的確權(quán)小組成員，協(xié)助涉拆房屋的確權(quán)工作。該村村民金某在拆遷前，違章搭建房屋6間，計建筑面積190多平方米。2011年12月，馬某在明知該房屋系違章?lián)尳ǎ环洗_權(quán)條件，仍以村委會名義出具證明并加蓋村委會印章，證明該房屋系舊房翻建，并在確權(quán)小組會議上主張對其確權(quán)。致使確權(quán)小組以多數(shù)意見通過對金某所搶建的190多平方米違章房屋的確權(quán)，列入拆遷補(bǔ)償范圍。之后，金某獲得分別為105平方米和90平方米的安置房回遷證（在建）及拆遷補(bǔ)償款19萬元。因村民舉報，檢察機(jī)關(guān)經(jīng)立案偵查，以濫用職權(quán)罪將馬某起訴到法院。

 

本案至少涉及以下幾個問題：第一，拆遷過程中對涉拆房屋的確權(quán)行為是否屬行政職權(quán)；第二，被臨時吸收到拆遷指揮部確權(quán)小組的非國家工作人員是否屬濫用職權(quán)罪的適格主體；第三、征收拆遷房屋濫用職權(quán)主體的責(zé)任應(yīng)如何追究；第四、確權(quán)行為的濫用職權(quán)犯罪所造成的公共財產(chǎn)損失應(yīng)如何計算？本文立足于對征收拆遷中房屋確權(quán)行為的定性，圍繞確權(quán)過程中濫用職權(quán)行為的疑難問題展開討論。

 

二、征收拆遷中房屋確權(quán)行為職權(quán)性質(zhì)的界定

 

構(gòu)成濫用職權(quán)罪必須以濫用職權(quán)行為的存在為前提。一般認(rèn)為，濫用職權(quán)存在三種行為方式，一是無職權(quán)超越行使；二是有職權(quán)但不正確行使；三是故意放棄應(yīng)當(dāng)履行的職權(quán)。可見濫用職權(quán)的行為必須以行為人的職權(quán)為基礎(chǔ)，其核心問題是“職權(quán)”，具體表現(xiàn)為職權(quán)行使的關(guān)聯(lián)性，而職權(quán)關(guān)聯(lián)性是指行為人行為與其所擁有的職權(quán)具有緊密關(guān)系，如果兩者并無實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)，那么此行為就不能定性為濫用職權(quán)罪。

 

近年來，隨著區(qū)域經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和城市化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，在國有土地上的房屋征收和農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷確權(quán)過程中發(fā)生的濫用職權(quán)犯罪多發(fā)。由于征收拆遷工作的特殊性，時間短、任務(wù)重，歷史遺留問題多，加之實踐中對征收拆遷中房屋確權(quán)行為的性質(zhì)界定不清，導(dǎo)致司法實務(wù)對征收拆遷房屋確權(quán)過程中濫用職權(quán)罪的認(rèn)定存在困難。筆者認(rèn)為，厘清此問題，需要在對征收拆遷活動的性質(zhì)分析基礎(chǔ)上對征收拆遷房屋確權(quán)行為的性質(zhì)進(jìn)行界定。

 

1.征收拆遷活動的法律性質(zhì)。目前在理論上存有一定的分歧，主要觀點(diǎn)有：（1）民事行為說。認(rèn)為房屋征收拆遷是征收拆遷人與房屋所有權(quán)人基于契約而形成的合同權(quán)利，因此，征收拆遷活動是民事行為;（2）行政行為說。房屋征收拆遷的本質(zhì)是國家對土地使用權(quán)的回收，征收拆遷主要由縣級以上人民政府實施，征收拆遷活動是行政行為;（3）混合說。房屋征收拆遷中既有行政行為，又有民事行為。

 

筆者同意第三種觀點(diǎn)，即征收拆遷行為既有行政行為，又有民事行為。我國《憲法》第13條規(guī)定，“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”《物權(quán)法》第42條第1款和第3款對房屋拆遷等財產(chǎn)征收行為作出了明確的規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。……征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依法給予拆遷補(bǔ)償，維護(hù)被征收人的合法權(quán)益;征收個人住宅的，還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。”2011年1月21日國務(wù)院公布實施的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》進(jìn)一步規(guī)定：市、縣級人民政府負(fù)責(zé)本行政區(qū)域的房屋征收與補(bǔ)償工作。根據(jù)以上規(guī)定可知，征收拆遷是國家出于公共利益的需要，以補(bǔ)償為條件，以強(qiáng)制力為支撐，對被征收拆遷人土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)剝奪的行政行為。

 

2.征收拆遷的工作流程。征收拆遷活動中實施的所有行為是否都是行政行為呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合征收拆遷工作的具體流程進(jìn)行具體分析。一般而言，征收拆遷分為準(zhǔn)備、實施和補(bǔ)償三個階段，每個階段又有許多流程和環(huán)節(jié)。以國有土地上房屋的征收拆遷流程為例：

 

1.準(zhǔn)備階段：

 

市、縣人民政府征收拆遷許可     征收拆遷地塊公告公示       投資主體（國有投資公司）收儲土地       委托拆遷事務(wù)所入戶調(diào)查、測算        確定征收拆遷安置補(bǔ)償方案      安置補(bǔ)償方案公告上墻等。

 

2.實施階段：

 

征收拆遷確權(quán)小組確權(quán)分戶

 

對房屋面積的確認(rèn)

 

對無證房的確權(quán)及房屋戶數(shù)的確認(rèn)

 

對房屋價值及附屬品價值的確認(rèn)

 

拆遷補(bǔ)償方案的確認(rèn)

 

達(dá)成安置補(bǔ)償協(xié)議

 

3.補(bǔ)償階段：

 

達(dá)成安置補(bǔ)償協(xié)議     被征收拆遷人交付房屋     征收拆遷主體對拆遷協(xié)議進(jìn)行補(bǔ)償安置。

 

上圖所示，征收拆遷活動在各個階段都有若干流程。但并非每個流程實施的行為都是行政行為。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)備階段是征收拆遷的原因行為，應(yīng)屬于行政行為，該系列行政行為確定了征收拆遷的合法性。實施階段的行為既有行政行為，也有民事行為，其中確權(quán)小組對房屋面積的確認(rèn)、對無證房的確權(quán)及房屋戶數(shù)的確認(rèn)、對房屋價值及附屬品的確認(rèn)以及對拆遷安置補(bǔ)償方案的確認(rèn)，因其不具有自由協(xié)商的空間，如果被征收拆遷人不予認(rèn)可，則可進(jìn)行行政裁決，而不以被征收拆遷人的意志為轉(zhuǎn)移，亦屬行政行為。補(bǔ)償階段則屬于民事行為，它是征收拆遷人對被征收拆遷房屋進(jìn)行合理、公正評估的基礎(chǔ)上的民事利益互換過程，表現(xiàn)為征收拆遷人與被征收拆遷人在合意基礎(chǔ)上的契約關(guān)系及對該契約的履行過程。而征收拆遷人對房屋及附屬物的拆除行為，則屬于一種事實行為。

 

3.征收拆遷中房屋確權(quán)的性質(zhì)。房屋確權(quán)本應(yīng)是房屋管理部門針對房地產(chǎn)權(quán)屬登記、權(quán)屬變更、轉(zhuǎn)讓、評估、抵押、中介服務(wù)等的產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍的管理活動。但在征收拆遷活動中，無證房或有證過期房，居住房或經(jīng)營房等屬性的確認(rèn)，直接關(guān)系到被征收拆遷人實體利益的確定，因征收拆遷項目受到時間的局限性，縣、市級人民政府在作出征收拆遷決定時，一般都賦予了征收拆遷項目指揮部對涉拆房屋進(jìn)行確權(quán)的職權(quán)。筆者認(rèn)為，該職權(quán)應(yīng)視為政府將房屋確權(quán)的行政職權(quán)委托給拆遷指揮部行使，是政府在特定時間、特定事項下對行政權(quán)力的讓渡，該讓渡的職權(quán)僅在本次和本項目中有效。

 

綜上所述，征收拆遷活動中的房屋確權(quán)行為是征收拆遷人實施的行政行為，相關(guān)工作人員行使的是行政職權(quán)。本案中，馬某所在的D村拆遷指揮部確權(quán)小組對金某違章房屋的確權(quán)行為行使的是行政職權(quán)。

 

三、征收拆遷確權(quán)行為中濫用職權(quán)的主體認(rèn)定

 

濫用職權(quán)罪是瀆職罪的類型。根據(jù)刑法規(guī)定，濫用職權(quán)罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員違反法律規(guī)定的權(quán)限和程序，濫用職權(quán) ，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)罪的主體系特殊主體，即國家機(jī)關(guān)工作人員。2002年第九屆全國人大常委會第31次會議對瀆職罪的主體做出了擴(kuò)大規(guī)定：“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”該立法解釋以“職責(zé)”為依據(jù)對瀆職罪的主體進(jìn)行界定。即不管是否屬于正式編制的國家機(jī)關(guān)工作人員，只要代表國家行使職權(quán)時，就應(yīng)屬于國家機(jī)關(guān)工作人員范圍，可以成為瀆職罪主體。

 

從筆者所在的地區(qū)看，目前，征收拆遷工作確權(quán)小組的成員單位有：1.國有投資公司（主管單位一般是人民政府）；2.鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道；3.村委會、社區(qū)組織；4.住建局；5.拆遷事務(wù)所；6.拆遷評估公司；7.助拆單位（主要由機(jī)關(guān)單位臨時組成）。人員成份混雜，其中，既有國家機(jī)關(guān)工作人員有編制的工作人員和無編制的聘用人員，也有事業(yè)單位工作人員，還有企業(yè)工作人員和基層自治組織人員。按照全國人大的立法解釋，這些人員都有可能符合濫用職權(quán)的主體資格。但是否所有參加征收拆遷確權(quán)小組的人員都是從事公務(wù)性質(zhì)的工作，都構(gòu)成濫用職權(quán)罪的主體，實踐中有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于來自于國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、基層自治組織和來自于國家機(jī)關(guān)的助拆人員可以成為濫用職權(quán)罪的主體，而來自于國有公司企業(yè)和非國有公司企業(yè)的人員不能成為濫用職權(quán)的主體。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，無論確權(quán)小組成員所在單位性質(zhì)如何，只要參加征收拆遷工作，具有相應(yīng)職權(quán)的，都可以成為濫用職權(quán)罪的主體。換言之，征收拆遷確權(quán)小組就是受國家機(jī)關(guān)委托代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織。筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由是：（1）征收拆遷確權(quán)行為本身具有行政色彩。確權(quán)小組成員雖來自不同單位，但其肩負(fù)的使命和職責(zé)是不同的，都是行政職權(quán)的一部分；（2）參加某一特定的拆遷項目后，確權(quán)小組成員的行為，將不再代表原所在單位，而是以拆遷指揮部的名義出現(xiàn)在社會公眾面前，因此與其單位性質(zhì)無關(guān)，此情形在助拆人員身上更為明顯。

 

本案中，馬某涉嫌濫用職權(quán)并不在于他擔(dān)任村委會主任這個職務(wù)，而主要在于他作為基層自治組織負(fù)責(zé)人參加了確權(quán)小組，負(fù)有對涉拆房屋進(jìn)行確權(quán)的職責(zé)，由于他對當(dāng)?shù)厍闆r比較熟悉，相比確權(quán)小組其他成員，更了解村民及其房屋狀況，因此，他的觀點(diǎn)在確權(quán)小組會議中具有較大的影響力。事實上，正是由于他提供了金某違章房屋系舊房翻建的虛假證明，才引起金某違章搭建房屋得到拆遷安置補(bǔ)償?shù)暮蠊虼耍R某是本案濫用職權(quán)的適格主體。

 

四、確權(quán)小組成員應(yīng)如何承擔(dān)濫用職權(quán)責(zé)任

 

征收拆遷中的每一宗房屋確權(quán)，均需要確權(quán)小組會議集體研究并經(jīng)小組中各方人員的簽字確認(rèn)。但確權(quán)小組成員在確權(quán)過程中的作用并不相同，權(quán)限也存在大小甚至有無的區(qū)別。有的是有職有權(quán)，有的是有權(quán)無職，還有的無權(quán)無職。如在一起案例中，被告人辯稱其一宗房屋確權(quán)的簽字是為了完善手續(xù)補(bǔ)簽。因此，對征收拆遷房屋確權(quán)的濫用職權(quán)犯罪，應(yīng)明確對哪些人員追究責(zé)任和追究到哪一個層級。

 

根據(jù)兩高《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：以“集體研究”形式實施的瀆職犯罪，應(yīng)當(dāng)依照刑法分則第九章的規(guī)定追究國家機(jī)關(guān)負(fù)有責(zé)任的人員的刑事責(zé)任。對于具體執(zhí)行人員，應(yīng)當(dāng)在綜合認(rèn)定其行為性質(zhì)、是否提出反對意見、危害結(jié)果大小等情節(jié)的基礎(chǔ)上決定是否追究刑事責(zé)任和應(yīng)當(dāng)判處的刑罰。 具體到征收拆遷的濫用職權(quán)行為，可區(qū)分以下情況作出處理：

 

1.不同性質(zhì)濫用職權(quán)的責(zé)任追究。（1）如果確權(quán)小組成員都明知違反規(guī)定而作出確權(quán)決定，都應(yīng)追究責(zé)任；（2）小組成員中，如果一部分人明知違反規(guī)定，而積極實施確權(quán)行為而另一部分人僅僅是不負(fù)責(zé)任，前者應(yīng)予以追究，后者則考量其過錯大小區(qū)別處理；（3）當(dāng)所有成員都未能按照規(guī)定履行職責(zé)的情形下，根據(jù)與其職責(zé)最緊密的因果關(guān)系確定責(zé)任 。

 

2.濫用職權(quán)責(zé)任大小的區(qū)分。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)該按造成經(jīng)濟(jì)損失多少的比例從來確定各自責(zé)任。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)不可取。（1）確權(quán)小組的成員來自不同單位，沒有上下級關(guān)系，相互間不具有制約性影響，很難說誰的意見能起決定作用；（2）從確權(quán)的具體表現(xiàn)來看，需要每個成員表態(tài)簽字，缺一不可。換言之，每個成員都有一票否決權(quán)，因此，很難區(qū)分作用大小，其比例大小更加無法區(qū)分。但每個過失行為都與損害結(jié)果有直接必然的因果關(guān)系，故應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)損失總額承擔(dān)責(zé)任。同時必須注意的是，在共同過失的行為人中，也的確存在作用大小的不同，因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其地位、作用、彌補(bǔ)損失等情況，在法定量刑幅度內(nèi)區(qū)別量刑。

 

3.共同犯意下濫用職權(quán)的責(zé)任追究。當(dāng)確權(quán)小組成員之間具有共同犯意的條件下，確權(quán)成員應(yīng)構(gòu)成共同犯罪。但在認(rèn)定共犯作用之后，對地位、作用較小的成員，可以從輕或減輕處罰。

 

4.不予刑事追究情況的處理方式。對經(jīng)集體研究的確權(quán)行為構(gòu)成濫用職權(quán)的，如對部分人員追究刑事責(zé)任，對其他人員雖不予追究刑事責(zé)任，但可建議其上級部門追究其行政責(zé)任。

 

五、征收拆遷房屋確權(quán)濫用職權(quán)造成的經(jīng)濟(jì)損失如何計算

 

濫用職權(quán)罪是結(jié)果犯，必須以給國家、集體財產(chǎn)造成重大損失才能定罪。征收拆遷房屋確權(quán)中濫用職權(quán)行為所侵害的法益，是致使本不應(yīng)該得到安置補(bǔ)償?shù)娜藛T獲得安置補(bǔ)償，使國家征收拆遷資金遭受損失。其所造成的經(jīng)濟(jì)損失一般包括安置房和拆遷補(bǔ)償款兩個部分，司法實踐中的大多案例表現(xiàn)為補(bǔ)償款都被拆遷對象領(lǐng)取，而安置房由于處于在建之中并未實際安置。在此情形下，不應(yīng)該得的安置房能否計算在經(jīng)濟(jì)損失內(nèi)，是既遂還是未遂，爭議較大。有人主張在尚未安置的情況下，司法機(jī)關(guān)可以通過追繳等方式挽回濫用職權(quán)所造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)扣減行為人所造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，行為人的犯罪形態(tài)也應(yīng)為部分既遂部分未遂，尚未實際安置的房屋屬未遂。

 

筆者認(rèn)為，犯罪既遂是犯罪的完結(jié)形態(tài)，具有排他性，犯罪一經(jīng)既遂就不可能有其他停止形態(tài)。征收拆遷中的房屋確權(quán)行為的核心是“確權(quán)”，因濫用職權(quán)的確權(quán)行為將不應(yīng)該安置補(bǔ)償?shù)姆课萘腥氚仓醚a(bǔ)償范圍，并領(lǐng)取了安置房回遷證和補(bǔ)償款，已經(jīng)表明該濫用職權(quán)行為的完結(jié)并造成了經(jīng)濟(jì)損失。盡管該損失可以通過司法機(jī)關(guān)的追繳而挽回，但行為人的濫用職權(quán)已經(jīng)侵害了刑法規(guī)定濫用職權(quán)罪所要保護(hù)的法益。因此，對于尚未安置的房屋，應(yīng)當(dāng)計算在經(jīng)濟(jì)損失內(nèi)，行為人的犯罪形態(tài)應(yīng)當(dāng)是既遂。

 

六、余論

 

由于征收拆遷活動的特殊性，如何確定房屋確權(quán)行為與所造成的經(jīng)濟(jì)損失之間的因果關(guān)系，也是司法實踐中認(rèn)定行為人濫用職權(quán)罪的難點(diǎn)。事實上，發(fā)生重大經(jīng)濟(jì)損失的后果，往往是多因一果，確權(quán)行為人濫用職權(quán)僅僅是原因之一。因此，司法實務(wù)應(yīng)在錯綜復(fù)雜的事實中甄別濫用職權(quán)行為與嚴(yán)重后果的因果關(guān)系，正確認(rèn)定行為人的責(zé)任大小，使行為人的罪責(zé)刑相適應(yīng)。